BGH-Entscheidung im Volltext - ob’s weiterhilft …
… ich glaube eher nicht!
VIII ZR 1/98
»Die im Versandhandel mit neuen Waren gegenüber Nichtkaufleuten verwendeten Klauseln
„Bei Lieferung gegen Nachnahme übernimmt der Käufer die Nachnahmekosten.“
und
„Offensichtliche Mängel an der gelieferten Ware sind der… (Verkäuferin) innerhalb einer Woche nach Erhalt
vorzubringen.“
halten der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand.
Gründe
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein eingetragener Verein mit der satzungsmäßigen Aufgabe, Verbraucherinteressen
wahrzunehmen. Die Beklagten vertreiben Bett-Textilien aus Naturhaar, wobei die Bestellungen durch
Außendienstmitarbeiter aufgenommen werden. Die entsprechenden Verträge sind formularmäßig gestaltet. Auf
der Vorderseite findet sich neben der Telefon- und Telefaxnummer der Beklagten die Erklärung der Käufer, daß
sie „laut Aufstellung unter Anerkennung der umseitigen Verkaufs- und Lieferbedingungen“ die einzufügenden
Waren bzw. Stückzahlen bestellen. Das Formular enthält unter anderem ein Feld, in das der „Gesamt-Barpreis“
einzutragen ist und ein solches für den „Gesamt-Teilzahlungspreis“. Ferner enthalten die Verträge folgende
Formularklauseln:
-
Bei Lieferung gegen Nachnahme übernimmt der Käufer die Nachnahme-Kosten (Nr. 1 Abs. 2).
-
Offensichtliche Mängel an der gelieferten Ware sind der Natur-Textilien innerhalb einer Woche nach Erhalt
vorzubringen (Nr. 3 Abs. 1).
Nach erfolgloser Abmahnung begehrt die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit von den Beklagten, die
Verwendung dieser und zweier weiterer Klauseln im Rechtsverkehr gegenüber Privatkunden zu unterlassen.
Das Landgericht hat den Beklagten die Verwendung von zwei Klauseln, die nicht mehr Gegenstand des
Rechtsmittelzuges sind, durch Anerkenntnis-Teilurteil untersagt und die Klage durch Schlußurteil im übrigen
abgewiesen. Die Berufung der Klägerin gegen das Schlußurteil blieb erfolglos.
Mit der zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klageziel hinsichtlich der beiden noch streitigen Klauseln weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Da die Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten waren, ist über die Revision der Klägerin
antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht dieses Urteil aber nicht auf einer
Säumnisfolge, sondern auf der Prüfung des gesamten noch erheblichen Sach- und Streitstandes (BGHZ 37, 79
, 81 f).
II.1. Die erste Klausel hält das Berufungsgericht für wirksam. Sie regele zum einen, daß die Vertragsabwicklung
im Wege der Nachnahme erfolgen könne; zum anderen ordne sie an, daß in diesem Falle der Käufer die
Nachnahmekosten zu tragen habe. Soweit dem Verkäufer die Vertragsabwicklung per Nachnahme gestattet
sei, sei die Klausel nicht zu beanstanden. Ein Änderungsvorbehalt gemäß § 10 Nr. 4 AGBG könne hierin nicht
gesehen werden; bei der Vertragsabwicklung per Nachnahme werde die den § 320 f BGB zugrundeliegende
Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung gewahrt. Die Klausel verstoße auch nicht gegen § 11 Nr. 2 a, 2 b
und 3 AGBG. Bei der Lieferung gegen Nachnahme sei der Käufer zur Vorleistung verpflichtet, weswegen § 11 Nr.
2 a AGBG schon nach seinem Wortlaut keine Anwendung finde. Der Käufer wisse, daß er die Ware vor der
Ablieferung nicht untersuchen könne, was auf den Besonderheiten des Versandhandels beruhe. § 11 Nr. 3
AGBG sei nicht einschlägig, da es um ein Teilzahlungsgeschäft gehe. Eventuelle Mängelrechte könnten den
späteren Raten gegenüber eingewendet werden. Ein Verstoß gegen § 9 AGBG liege nicht vor. Die Lieferung
gegen Nachnahme gewährleiste bei Versandhandel gerade die Verknüpfung Zug-um-Zug. Die
Kostentragungsverpflichtung zu Lasten des Käufers sei ebenfalls nicht zu beanstanden.
- Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Nicht zu beanstanden ist freilich die Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht. Sie regelt zum einen
die Modalitäten der Vertragsabwicklung - Befugnis der Beklagten, die bestellte Ware per Nachnahme
auszuliefern - und zum anderen die Kostentragung dafür. Dies wird von der Revision auch hingenommen.
b) Ob die Klausel, wie die Revision meint, deshalb unwirksam ist, weil die Belastung der Käufer mit den
Nachnahmekosten schon für sich gesehen gegen das AGB-Gesetz verstößt, kann dahingestellt bleiben. Die
Klausel hält insgesamt deswegen der inhaltlichen Überprüfung nicht stand, weil die durch sie eingeräumte
Befugnis der Beklagten zur Lieferung gegen Nachnahme nicht im Einklang mit den Vorschriften des
AGB-Gesetzes steht und damit auch die Kostentragungspflicht hinfällig wird.
Einen Verstoß gegen § 11 Nr. 2 a AGBG hat das Berufungsgericht allerdings zutreffend verneint. Bei einer
Lieferung gegen Nachnahme besteht eine Vorleistungspflicht des Käufers. Er muß bei Aushändigung der Ware
leisten, ohne diese zuvor untersuchen zu können (BGH, Urteil vom 19. September 1984 - VIII ZR 108/83 = NJW
1985, 550 unter I 2 b bb m.w.Nachw.). Wird aber durch Allgemeine Geschäftsbedingungen eine
Vorleistungspflicht des Kunden begründet, so scheidet eine Anwendung von § 11 Nr. 2 a AGBG aus (BGHZ 100,
157 , 161 m.Nachw.).
Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, daß der Regelungsbereich des §
11 Nr. 2 b AGBG durch die Klausel nicht berührt wird. Bei einer - nach dem Vertragsformular allein vorgesehenen
- einmaligen Lieferung, die gegen Nachnahme erfolgt, kommt ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB nicht in
Betracht.
c) Ob die Klausel durch die Worte „bei Lieferung gegen Nachnahme“ den Beklagten einen Änderungsvorbehalt
im Sinne von § 10 Nr. 4 AGBG einräumt - was das Berufungsgericht verneint - oder ob die Klausel insofern
anhand von § 9 AGBG zu überprüfen ist (vgl. insoweit Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl., § 10 Nr. 4
Rdnr. 7; H.Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 10 Nr. 4 Rdnr. 4; BGHZ 98, 24 , 29), bedarf hier
keiner Entscheidung. Die Klausel ist jedenfalls wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 3 AGBG unwirksam, weil den
Kunden die Möglichkeit genommen wird, mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen
aufzurechnen.
aa) Die Vorschrift erfaßt auch solche Klauseln, in denen die Aufrechnung mit derartigen Forderungen zwar nicht
ausdrücklich, aber der Sache nach ausgeschlossen ist (vgl. Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl., § 11
Nr. 3 Rdnr. 9; Coester-Waltjen in: Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, AGBG, § 11 Nr. 3 Rdnr. 14; Graf von
Westphalen in: Großkomm. AGBG, 2. Aufl., § 11 Nr. 3 Rdnr. 8; Soergel/Stein, BGB, 12. Auf 1., § 11 AGBG Rdnr.
25). Dies ist auch dann der Fall, wenn - wie hier - die „Lieferung gegen Nachnahme“ vorgesehen ist (BGH, Urteil
vom 19. September 1984 - VIII ZR 108/93 a.a.O.; Ernsthaler/Achilles/Schmidt, GK-HGB, 5. Aufl., § 346 Rdnr. 42;
Heidelberger Kommentar/Ruß, HGB, § 346 Rdnr. 15 „Nachnahme“; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 29. Aufl., §
346 Rdnr. 5 „Nachnahme“; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 346 Rdnr. 78; Heymann/Horn, HGB, § 346
Rdnr. 122). Mit der Nachnahme wird eine Auslieferung der Sendung dergestalt bezweckt, daß die ausliefernde
Stelle gegen Aushändigung der Sendung das Inkasso des Rechnungsbetrages vornehmen soll. Ein Inkasso
schließt schon begrifflich die Aufrechnung aus. Es ist auf den Einzug von Geldbeträgen gerichtet (BGH, Urteil
vom 19. September 1984 a.a.O.). Da den Beklagten durch die AGB-Klausel gestattet wird, ihrer Leistungspflicht
ausschließlich durch eine Nachnahmelieferung nachzukommen, können die Kunden ihr etwaiges
Aufrechnungsrecht auch nicht dadurch wahren, daß sie den Empfang der Nachnahmesendung ablehnen und
die Lieferung in anderer Form verlangen.
bb) Hiervon geht zwar auch das Berufungsgericht aus. Die Begründung, mit der es die Klausel gleichwohl für
wirksam hält, ist jedoch nicht tragfähig. Nach Ansicht der Vorinstanz findet § 11 Nr. 3 AGBG keine Anwendung,
weil im konkreten Fall ein Teilzahlungsgeschäft vereinbart wurde, bei dem der Käufer trotz sofortigen Einzugs
der ersten Kaufpreisrate bei der Auslieferung noch gegenüber den später fällig werdenden Raten mit
gleichartigen gegenseitigen Ansprüchen aufrechnen könne. Dies ist schon deswegen nicht zutreffend, weil es,
insbesondere in dem hier gegebenen Verbandsprozeß, nicht auf die Ausgestaltung der konkreten
Einzelvereinbarung ankommt, sondern auf den von der Klausel erfaßten Vertragstyp abzustellen ist (vgl.
Brandner in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 78 f; Hensen ebda, § 13 Rdnr. 4; Wolf in:
Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl., § 9 Rdnr. 51 f; jew. m.Rspr.-Nachw.). Das von den Beklagten verwendete
Vertragsformular läßt auch die Vereinbarung des Kaufpreises ohne Ratenzahlung zu. Zudem läuft die
Argumentation der Vorinstanz darauf hinaus, den Spezialtatbestand des § 11 Nr. 3 AGBG mittels einer
Interessenabwägung einzuschränken, obwohl im Bereich dieser Vorschrift eine Wertungsmöglichkeit nicht
eröffnet ist.
cc) Die Unwirksamkeitsfolge erfaßt auch die Regelung, daß der Kunde die Kosten der Nachnahme zu tragen
hat. Die Klausel ist zwar inhaltlich dergestalt teilbar, daß beim Entfallen der Kostentragungspflicht die Befugnis
der Beklagten zur Lieferung per Nachnahme bestehen bleiben könnte. Jedoch ist eine teilweise inhaltliche
Aufrechterhaltung der Klausel im umgekehrten Sinne nicht möglich. Die Auferlegung der Nachnahmekosten stellt
im Verhältnis zur Befugnis der Beklagten zur Lieferung per Nachnahme eine Rechtsfolgenregelung dar, die ins
Leere geht, wenn die Voraussetzungen hierfür unwirksam sind. Da die Bestimmung über die Befugnis zur
Lieferung per Nachnahme wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam ist, kann die
Kostentragungspflicht als Folgeregelung somit nicht selbständig aufrecht erhalten werden (vgl. Senatsurteil vom
7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 = NJW 1982, 178 unter II 2 a). Darüber hinaus fehlt es auch an der für die
Teilbarkeit der Klausel weiter erforderlichen sprachlichen Trennbarkeit (Senatsurteil vom 25. März 1998 -
VIII ZR 244/97 = ZIP 1998, 1003 unter II 1 a cc; vgl. auch BGHZ 93, 29 , 37, 48).
III.1. Die Klausel Nr. 2 ist nach Ansicht des Berufungsgerichts ebenfalls nicht zu beanstanden. Zwar enthalte
diese bei kundenfeindlichster Auslegung eine Ausschlußfrist, so daß bei Versäumung der Anzeigefrist
Mängelgewährleistungsrechte nicht mehr geltend gemacht werden könnten. Dies benachteilige die Kunden der
Beklagten jedoch nicht unangemessen. Die Klausel ordne keine schriftliche Rüge an, vielmehr sei eine
mündliche Mängelanzeige ausreichend. Hiermit sei die von der überwiegenden Meinung in der Literatur
geforderte Mindestfrist gerade noch eingehalten.
- Auch dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Klausel eine Ausschlußfrist für die Geltendmachung
von Gewährleistungsansprüchen nur hinsichtlich offensichtlicher Mängel enthält. § 11 Nr. 10 e AGBG, der sich nur
mit nicht offensichtlichen Mängeln befaßt, ist also von vornherein nicht anwendbar. Aus dieser Vorschrift ergibt
sich im Gegenschluß, daß in Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen und Leistungen
Ausschlußfristen für die Anzeige offensichtlicher Mängel auch im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen
grundsätzlich wirksam vereinbart werden können.
b) Die erforderliche Dauer der Frist für die Anzeige offensichtlicher Mängel bemißt sich nach § 9 AGBG.
Höchstrichterliche Rechtsprechung gibt es hierzu noch nicht. In der Literatur werden mit zahlreichen
Modifikationen Mindestfristen von einer Woche (Palandt/Heinrichs, BGB, 57. Aufl., § 11 AGBG Rdnr. 66; Graf von
Westphalen in: Großkommentar AGBG, 2. Aufl., § 11 Nr. 10 e Rdnr. 7; Schlosser, AGBG, § 11 Nr. 10 Rdnr. 76),
zwei Wochen (Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher a.a.O., § 11 Nr. 10 e Rdnr. 10; Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen
a.a.O., § 11 Nr. 10 e Rdnr. 72) bis zu einem Monat (Erman/Hefermehl, BGB, 9. Aufl., § 11 Nr. 10 e AGBG Rdnr. 39)
verlangt (vgl. auch OLG Zweibrücken NJW-RR 1998, 348 = EWiR 1997, 865 m.Anm. Graf von Westphalen).
Angesichts der zahlreichen Gestaltungsmöglichkeiten für Klauseln über Anzeigefristen für offensichtliche Mängel
und der möglichen Unterschiede hinsichtlich des Gegenstandes und der Art und Weise der Lieferung sowie des
angesprochenen Kundenkreises ist eine allgemeine Aussage über die angemessene Dauer vorformulierter
Mängelanzeigefristen nicht möglich. Jedenfalls aber müssen derartige Klauseln, um der Inhaltskontrolle stand zu
halten, den typischerweise angesprochenen Kunden einen ausreichenden Zeitraum für die Feststellung und
Prüfung der Mängel sowie zur Überlegung belassen, ob und gegebenenfalls welche
Gewährleistungsansprüche sie geltend machen wollen.
Anhaltspunkte für die erforderliche Dauer dieses Zeitraums lassen sich der gesetzlichen Regelung der
Widerrufsfristen in § 1 b Abs. 1 AbzG, § 7 Abs. 1 VerbrKrG und § 1 HaustürWG entnehmen. Hier hatte der
Gesetzgeber für die dort besonders geregelten Verträge eine einwöchige Überlegungsfrist für den - über den
Vertragsinhalt informierten und über sein Widerrufsrecht belehrten - Kunden für erforderlich, aber auch
ausreichend gehalten, innerhalb derer er sich darüber klar werden kann, ob er dem abgeschlossenen Vertrag
durch Nichtausübung des Widerrufsrechts zur vollen Wirksamkeit verhelfen will. Die dort geregelte Situation ist
dem durch eine formularmäßige Anzeigefrist für offensichtliche Mängel geschaffenen Sachverhalt - ungeachtet
der Unterschiede hinsichtlich des angesprochenen Personenkreises und des Gegenstandes der Verträge -
jedenfalls insoweit vergleichbar, als es auch hier darum geht, einem Kunden, dem der - offensichtliche - Mangel
auch ohne Prüfung ohne weiteres auffallen muß, eine angemessene Prüfungs- und Überlegungsfrist zu
verschaffen, innerhalb derer er sich darüber klar werden kann, ob er den gelieferten Gegenstand trotz des
Mangels akzeptieren oder aber Gewährleistungsrechte geltend machen will.
Nach Ansicht des Senats ist daher in Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen oder Leistungen
eine formularmäßig vereinbarte Anzeigepflicht für offensichtliche Mängel im Regelfall nur dann angemessen,
wenn sie dem Kunden eine Prüfungs- und Überlegungsfrist von mindestens einer Woche verschafft. Die
Wochenfrist reicht jedoch nicht aus, wenn durch Zusatzregelungen - etwa daß die Mängelanzeige schriftlich
erfolgen und/oder innerhalb der Frist zugegangen sein muß - die dem Kunden tatsächlich zur Verfügung
stehende Prüfungs- und Überlegungsfrist verkürzt wird; ist dies der Fall, muß die Anzeigefrist länger als eine
Woche sein. Dies schließt nicht aus, daß aufgrund der durch Besonderheiten des Vertrages geprägten
Interessenlage der Beteiligten - etwa bei der Lieferung verderblicher Waren - auch kürzere Anzeigefristen noch
angemessen oder aber - etwa bei der Entgegennahme der Leistung im Ausland - auch längere Fristen
erforderlich sein können. Die in jedem Fall erforderliche ausreichende Prüfungs- und Überlegungszeit für den
Kunden setzt ferner voraus, daß der Lauf der Anzeigefrist erst beginnt, sobald der Kunde den - offensichtlichen -
Mangel erkennen kann.
Hieran gemessen, hält die Klausel der Inhaltskontrolle nicht stand.
aa) Zwar enthalten die Kaufverträge über die Lieferung von Naturhaar-Textilien, innerhalb derer die hier zu
beurteilende Klausel verwendet wird, keine Besonderheiten hinsichtlich des Kaufgegenstandes oder der Art der
Lieferung, die zu einer Verkürzung oder Verlängerung der für den Regelfall noch angemessenen Wochenfrist
führen müßten. Auch beginnt der Lauf der einwöchigen Anzeigefrist „nach Erhalt“ der gelieferten Ware, also zu
einem Zeitpunkt, zu dem der Kunde in die Lage versetzt wird, offensichtliche Mängel wahrzunehmen.
Die einwöchige Anzeigefrist der Klausel kann sich daher entgegen der von der Revision - unter Hinweis auf das
in NJW-RR 1998, 348 und EWiR 1997, 865 (mit Anm. Graf von Westphalen) veröffentlichte Urteil des
Oberlandesgerichts Zweibrücken - vertretenen Ansicht nicht dadurch verkürzen, daß die bestellte Ware von
einer anderen, nicht ermächtigten Person in Empfang genommen wird. Wenn nach dem Wortlaut der Klausel die
Anzeigefrist ab „Erhalt“ der Ware läuft, ist damit eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß die Beklagten ihre
Lieferpflicht (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfüllt haben müssen (vgl. Graf von Westphalen a.a.O.). Das aber ist nicht
der Fall, wenn die Ware an einen dazu nicht ermächtigten Dritten ausgehändigt wird (§ 362 Abs. 2 BGB). Der
Revision ist einzuräumen, daß es sprachlich nicht völlig ausgeschlossen ist, die Klausel auch so zu verstehen,
daß der Kunde die Ware auch bei Aushändigung an einen Nichtberechtigten schon „erhalten“ hat. Diese
Möglichkeit ist aber eher theoretisch und soweit entfernt von dem, was unter den gegebenen Verhältnissen
vernünftigerweise gewollt sein kann, daß sie bei der Auslegung der Klausel außer Betracht bleiben muß (vgl.
Graf von Westphalen a.a.O.).
Schließlich geht die Vorinstanz zutreffend davon aus, daß eine schriftliche Geltendmachung der Mängel nicht
vorgeschrieben ist, vielmehr deren mündliche, auch telefonische Anzeige genügt. Der Hinweis der Revision, der
Kunde sei schon aus Beweisgründen zu einer schriftlichen Mängelanzeige genötigt, führt zu keiner anderen
Beurteilung. Für den Zugang der Mängelanzeige ist der Kunde in jedem Fall beweisbelastet, und
Beweisschwierigkeiten sind weder bei (fern-)mündlichen noch bei schriftlichen Mängelanzeigen auszuschließen.
Der von der Revision ebenfalls angesprochenen Möglichkeit des individuellen Rechtsmißbrauchs beim
Bestreiten des Zugangs durch den Lieferanten ist im Einzelfall über § 242 BGB zu begegnen, und sie hat bei der
nach überindividuellem, generalisierendem Maßstab zu erfolgenden Auslegung der Klausel außer Betracht zu
bleiben.
bb) Der erforderliche Mindestprüfungs- und -überlegungszeitraum wird den Kunden jedoch nach der
Formulierung der Klausel nicht in jedem Falle eingeräumt, weil die Mängel innerhalb einer Woche
„vorzubringen“ sind. Was hierunter zu verstehen ist, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Die unterbliebene
Auslegung kann vom Revisionsgericht nachgeholt werden, weil diese und ähnlich formulierte Klauseln, wie die
Entscheidung des OLG Zweibrücken (a.a.O.) zeigt, im Bereich mehrerer Oberlandesgerichtsbezirke verwendet
werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 1979 - VIII ZR 232/78 = WM 1979, 805 = NJW 1979, 2199 unter II 1 a).
Die Formulierung, daß offensichtliche Mängel binnen Wochenfrist „vorzubringen“ sind, ist nicht eindeutig. Sie läßt
einerseits die Möglichkeit zu, daß die Abgabe der Erklärung durch den Kunden genügt. Ebenso möglich, wenn
nicht sogar näherliegender ist jedoch auch die Deutung, daß die Mängelanzeige der Beklagten innerhalb der
Wochenfrist zugehen muß. Diese Mehrdeutigkeit ist durch eine objektive, am Wortlaut und
Regelungszusammenhang der Klausel sowie den Verständnismöglichkeiten der typischerweise
angesprochenen Kunden orientierte Auslegung (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 24. September 1992 - VII ZR 36/92 =
NJW 1993, 263 unter II 2 a) nicht zu beseitigen. Die somit verbleibenden Zweifel bei der Auslegung der Klausel
gehen gemäß § 5 AGBG zu Lasten der Beklagten als Verwender. Dies führt jedenfalls in dem hier gegebenen
Verbandsprozeß dazu, daß von der sogenannten kundenfeindlichsten Auslegung auszugehen ist (st.Rspr., z.B.
BGHZ 95, 350 , 353 und 362, 366).
Bei der Inhaltskontrolle der hier zu beurteilenden Klausel ist somit davon auszugehen, daß die Mängelanzeige
den Beklagten binnen Wochenfrist zugegangen sein muß.
Dann aber steht den Kunden der Beklagten die mindestens erforderliche Prüfungs- und Überlegungsfrist von
einer Woche nicht mehr in vollem Umfang zur Verfügung. Sie verkürzt sich um den Zeitraum zwischen Fristende
und demjenigen Zeitpunkt, zu dem der Kunde die Mängelanzeige spätestens erklären oder absenden muß, um
sicher zu sein, daß die Beklagten von ihr unter gewöhnlichen Verhältnissen noch vor Fristablauf Kenntnis
erlangen können. Gibt der Kunde die Mängelrüge schriftlich ab, muß er die normalen Postlaufzeiten
berücksichtigen. Die Frist steht ihm aber nicht einmal dann in vollem Umfang zur Verfügung, wenn die
Mängelanzeige mündlich, telefonisch oder per Telefax erfolgt, denn sie vermindert sich dabei um den Zeitraum
zwischen dem üblichen Büroschluß im Betrieb der Beklagten am letzten Tage der Frist und dem Ablauf dieses
Tages (vgl. § 188 Abs. 2 1. Halbs. BGB). Unter Abwesenden abgegebene Willenserklärungen werden erst mit
dem Zugang beim Empfänger wirksam (§ 130 Abs. 1 BGB). Zugegangen sind sie erst dann, wenn sie in einer
Weise in den Machtbereich des Empfängers gelangen, daß dieser unter normalen Umständen von ihnen
Kenntnis nehmen kann (BGHZ 67, 271, 275; BGH, Urteil vom 22. November 1997 VIII ZR 22/97 = WM 1998, 459
= NJW 1998, 976 unter II 1 EWiR 1998, 199 m.Anm. Medicus). Ist die Erklärung, wovon hier auszugehen ist,
gegenüber Gewerbetreibenden mit büromäßig organisiertem Geschäftsbetrieb abzugeben und gelangt sie
außerhalb der üblichen Geschäftszeiten in den Herrschaftsbereich des Empfängers, so ist sie regelmäßig nicht
vor dem Wiederbeginn der Geschäftszeit des nächsten Arbeitstages zugegangen, denn erst von diesem
Zeitpunkt an kann der Empfänger von ihr Kenntnis nehmen (BGH, Beschluß vom 10. Februar 1994 - IX ZR 7/93
= WM 1994, 903 m.w.Nachw.), sei es durch Abhören des Anrufbeantworters, Leerung des Briefkastens oder
durch Durchsicht der Faxpost. Um die in der Klausel genannte Wochenfrist zu wahren, müßten daher die Kunden
der Beklagten etwaige Mängelanzeigen so rechtzeitig abgeben oder absenden, daß sie noch vor Büroschluß
des letzten Tages der Frist im Unternehmen der Beklagten eingehen. Damit aber können sie die mindestens
erforderliche Prüfungs- und Überlegungsfrist von einer Woche nicht vollständig ausnutzen. Hierdurch werden
ihre Interessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Das führt gemäß §
9 Abs. 1 AGBG zur Unwirksamkeit der Klausel.