Hallo Martin,
schreibst Du gerade an einem Buch: Terrofragen für die mündliche Prüfung im Juristischen Staatsexamen?
Es gibt eine sehr alte Entscheidung des BVerwG, das sich schon vor über 50 Jahren mit dem Problem auseinandergesetzt hat. Ich denke, dass sich daran nichts geändert hat:
Gesetzesänderungen, die während der Rechtshängigkeit einer Vornahmeklage … ergehen, sind vom Verwaltungsgericht zu beachten. Das gilt … auch dann, wenn nicht nur auf Vornahme der Amtshandlung, sondern auch auf Aufhebung des die Amtshandlung ablehnenden Bescheides der Verwaltungsbehörde geklagt ist.
Das BVerwG als Revisionsgericht hat Rechtsänderungen, die während des Rechtsstreits eintreten, im selben Umfange zu berücksichtigen wie die Instanzgerichte.
BVerwG, Urteil vom 17. 12. 1954 - BVerwG V C 97/54 (Lüneburg)
… Diese erst nach Erlaß des angef. Urt. eingetretene Gesetzesänderung nötigt dazu, zunächst folgende verfahrensrechtliche Fragen zu entscheiden: Welcher Zeitpunkt ist bei Klagen der vorl. Art für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung maßgebend: hat das VerwGer. die Rechtslage zur Zeit der Ablehnung des beantragten Verwaltungsaktes oder diejenige zur Zeit seiner Entscheidung zugrunde zu legen? Wenn die Frage im letztgenannten Sinne zu entscheiden wäre, so ergäbe sich die weitere Frage, ob auch Rechtsänderungen zu berücksichtigen sind, die erst während des RevVerfahrens ergangen sind.
- In der ersten Frage ist der hier erk. Sen. nicht präjudiziert durch den Beschluß des I. Sen. v. 19. 11. 1953 - BVerwGE 1, 35 ff. -, dessen Leitsatz lautet: „In verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsverfahren ist die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach den rechtlichen Verhältnissen zur Zeit des Erlasses zu beurteilen, so daß nachfolgende Änderungen der Rechtslage regelmäßig unbeachtlich sind.“
Jener Beschl. behandelt die Anfechtungsklage gegen einen belastenden Verwaltungsakt, während im vorl. Falle die Klage gegen die Ablehnung eines beantragten Verwaltungsaktes und auf dessen Vornahme gerichtet ist. Für die Vornahmeklage wird allgemein angenommen, daß die Sach- und Rechtslage zur Zeit der verwaltungsgerichtlichen Entsch. maßgebend sei, vgl. OVG Münster v. 8. 10. 1951, AS Bd. 5, 128; v. 9. 4. 1952, NJW 52, 1272; v. 20. 11. 1953, VerwRspr. 6 Nr. 147; v. 18. 8. 1953, DÖV 54, 190 Nr. 54; Hess. VGH v. 29. 8. 1952, VerwRspr. 5, 477 Nr. 102; Klinger, Komm. z. MRVO 165 § 24 Anm. G; Ule, Komm. z. BVerwGG § 46 Anm. III; Loppuch, DVBl. 51, 243; Schunck-De Clerck, Komm. z. VGG v. Rhld.-Pfalz § 65 Erl. 1 c.
a) Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Denn das VerwGer. kann die verkl. Verwaltungsbehörde nur dann zur Vornahme eines Verwaltungsaktes oder einer sonstigen Amtshandlung verurteilen oder für verpflichtet erklären, wenn nach dem jetzigen, d.h. zur Zeit der Verurteilung geltenden Recht die Bekl. zur Vornahme der Amtshandlung rechtlich verpflichtet ist. Wenn nach dem geltenden Recht eine solche Verpflichtung nicht mehr besteht, kann das Gericht nicht im Widerspruch zu diesem Recht eine solche Verpflichtung aussprechen. Damit würde es etwas für Recht erkennen, was nicht geltendes Recht ist. Daß die Behörde nach dem zur Zeit der Antragstellung oder der Ablehnung geltenden Recht zur Vornahme der beantragten Amtshandlung verpflichtet war, würde das Gericht nur zu der Feststellung berechtigen, daß die Behörde verpflichtet gewesen sei, die beantragten Amtshandlungen vorzunehmen, kann aber nicht die Verurteilung der Behörde rechtfertigen, jetzt noch die Amtshandlung vorzunehmen.
Ob eine solche Verurteilung dann zulässig wäre, wenn die Behörde die nach dem früheren Recht gebotene Amtshandlung unter schuldhafter Verletzung einer Amtspflicht i.S. des § 839 BGB und des Art. 34 GG unterlassen oder abgelehnt hat, kann dahingestellt bleiben. Denn auch wenn das zu bejahen wäre, so würde eine solche Verurteilung nicht im Widerspruch zu dem Grundsatz stehen, daß bei der Entscheidung über Klagen auf Vornahme einer Amtshandlung die Rechtslage im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung maßgebend ist; Denn in solchem Falle schuldhafter Amtspflichtverletzung durch Unterlassung oder Ablehnung einer Amtshandlung würde die bekl. Behörde deshalb verurteilt, weil sie nach geltendem Recht verpflichtet wäre, den durch schuldhaft amtspflichtwidrige Unterlassung oder Ablehnung der beantragten Amtshandlung verursachten Schaden dadurch wiedergutzumachen, daß sie die beantragte Amtshandlung nunmehr vornimmt.
Es kann für die verwaltungsgerichtliche Vornahmeklage bezüglich des für die rechtliche Beurteilung maßgebenden Zeitpunkts nichts anderes als für die sonstigen, insbes. die zivilgerichtlichen Leistungs- und Verurteilungsklagen gelten. Es folgt aus der Natur der Sache, daß, der Richter den Bekl. zu einem Tun oder Unterlassen nur dann verurteilen darf, wenn der Bekl. nach geltendem Recht zu dem vom Kl. begehrten Tun oder Unterlassen verpflichtet ist, und wenn der Kl. nach geltendem Recht einen Anspruch gegen den Bekl. auf das Verhalten hat, zu dem den Bekl. zu verurteilen der Kl. mit seiner Klage begehrt. Die Klage auf Vornahme eines beantragten Verwaltungsaktes nach § 24 der hier anzuwendenden MRVO 165 ist aber eine Erscheinungsform der Leistungs- oder Verurteilungsklage (vgl. Bachof, Die verwgerichtl. Klage auf Vornahme einer Amtshandlung S. 57 ff., Menger, System des verwgerichtl. Rechtsschutzes S. 194). Mindestens hat das der Klage aus § 24 aaO stattgegebene Urt. mit dem Leistungsurt. des Zivilprozesses das Wesentliche gemeinsam, daß es die Verpflichtung des Bekl. zur Erfüllung des vom Kl. mit der Klage geltend gemachten Anspruchs und damit zu dem Verhalten ausspricht, das der Kl. vom Bekl. begehrt. Denn jede gerichtl. Verurteilung zu einem Tun oder Unterlassen enthält die Feststellung der Verpflichtung des Verurteilten zu dem Tun oder Unterlassen, zu dem er verurteilt wird.
b) Der Grundsatz, daß bei Klagen die Rechtslage zur Zeit der verwaltungsgerichtlichen Entsch. maßgebend ist, gilt auch dann, wenn der Kl. nicht nur auf Vornahme der beantragten, aber abgelehnten Amtshandlung, sondern auch auf Aufhebung des seinen Antrag ablehnenden Bescheides der Verwaltungsbehörde geklagt hat. Dann ist nicht nur der Vornahmeantrag, sondern auch der Aufhebungsantrag nach dem jetzt geltenden Recht zu beurteilen. Denn der Aufhebungsantrag hat neben dem Vornahmeantrag keine selbständige Bedeutung. Er kann unterbleiben, ohne daß der Kl. dadurch in der Erreichung seines Klagezieles beeinträchtigt und der von ihm erbetene Rechtsschutz verkürzt wird. Es ist unschädlich, wenn der Bekl. zur Vornahme der beantragten, aber abgelehnten Amtshandlung für verpflichtet erklärt wird, ohne daß zugleich der den Antrag ablehnende Bescheid des Bekl. aufgehoben wird.
Auch wenn die … verkl. Behörde die beantragte Amtshandlung ausdrücklich abgelehnt hat, kommt es daher nicht darauf an, ob die Behörde seinerzeit die Amtshandlung zu Recht abgelehnt hat, ob also die Ablehnung nach dem zur Zeit der ablehnenden Entsch. geltenden Recht gerechtfertigt war, sondern ob die Ablehnung jetzt, zur Zeit der verwaltungsgerichtlichen Entsch., noch rechtmäßig ist.
- Das gilt auch für solche Rechtsänderungen, die erst nach Erlaß der mit der Rev. angef. Entsch. ergehen.
In der Frage, ob und wieweit das RevGer. Rechtsänderungen, die nach Erlaß der mit der Rev. angef. Entsch. eingetreten sind, zu beachten hat (vgl. dazu BGHZ 2, 325 [327]; 8, 256 [259]; 9, 101 ff., 10, 266 [282] = NJW 51, 922; 53, 461/62, 941, 1342 [1345]; Meiß, Die Berücksichtigung von Gesetzesänderungen in der RevInstanz, ZZP 65, 114-124; Schwinge, Grundlagen des RevRechts S. 76-80, und die bei diesen angeführten Schriftsteller und Entsch.), vertritt der Senat die Auffassung, daß solche Rechtsänderungen in dem gleichen Umfange für das RevGer. beachtlich sind, in dem sie die Vorinstanz berücksichtigen müßte, wenn sie jetzt entschiede. Soweit also die Rechtsänderung für den zu entscheidenden Fall und dessen gerichtliche Beurteilung überhaupt beachtlich ist, muß sie auch vom RevGer. beachtet werden.
a) Eine Einschränkung in der Richtung, daß das RevGer. nur das z. Zt. des Erlasses der angef. Entsch. geltende Recht anwenden dürfe, enthält das BVerwGG nicht. Insbes. kann eine solche Einschränkung nicht aus § 56 Abs. 1 Satz 1 aaO entnommen werden, wonach die Rev. nur darauf gestützt werden kann, daß die angef. Endentsch. auf der Nichtanwendung oder auf der unrichtigen Anwendung von Bundesrecht beruhe. Mit dieser Vorschrift soll der Kreis der anzuwendenden Rechtsnormen nur in der Richtung beschränkt werden, daß Landesrecht und anderes nicht zum Bundesrecht gehöriges Recht der Anwendung und Auslegung durch das BVerwG entzogen ist, sofern es sich nicht um Verfahrensrecht handelt, § 56 Abs. 1 Satz 2 BVerwGG. Die mit der Rev. angef. Endentsch. beruht aber auch dann auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung von Bundesrecht oder kann doch als darauf beruhend angesehen werden, wenn sie gegen Bundesrecht verstößt, das nach ihrem Erlaß gesetzt worden oder in Kraft getreten ist. Denn das Wort „beruhen“ in § 56 Abs. 1 Satz 1 aaO will nur ausdrücken, daß die in der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung liegende Verletzung des Bundesrechts ursächlich für den Inhalt der angef. Entsch. ist, daß also bei richtiger Anwendung des Bundesrechts die Entsch. der Vorinstanz anders, nämlich zugunsten des RevKl., ausgefallen wäre oder ausfallen würde.
b) Die Zulässigkeit und Notwendigkeit, im RevVerfahren die nach Erlaß der angef. Entsch. eingetretenen Rechtsänderungen im gleichen Umfange zu berücksichtigen, wie es die Vorinstanzen tun dürften und müßten, ergibt sich aber vor allem daraus, daß die Rev. zum BVerwG im BVerwGG nicht als bloße Kassation gestaltet ist. Das BVerwG als Rev Ger. ist nach dem BVerwGG weder auf die abstrakte Entscheidung grundsätzlicher Rechtsfragen noch auf die bloße Aufhebung der angef. Entsch. beschränkt. Nach § 63 Abs. 1 BVerwGG kann das BVerwG nicht nur die angef. Endentsch. aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverweisen, sondern auch stattdessen in der Sache selbst entscheiden. Für diesen Fall sieht § 63 BVerwGG keine Aufhebung der angef. Entsch. vor, wiewohl auch in diesem Falle solche Aufhebung - wenn auch ohne die in § 63 Abs. 1 zu b BVerwGG vorgesehene Aufhebung der „zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen“, die nur bei wesentlichen Verfahrensmängeln in Frage kommt - zulässig und angebracht sein mag. Die Befugnis des RevGer., in der Sache selbst zu entscheiden, schließt aber notwendigerweise das Recht und die Pflicht ein, das geltende Recht anzuwenden und die seit dem Erlaß der angef. Entsch. eingetretenen Rechtsänderungen zu beachten, wenn und soweit sie auch für das streitige Rechtsverhältnis gelten.
Die Beachtung solcher Rechtsänderungen kann nicht auf den Fall des § 63 Abs. 1 zu a BVerwGG, daß das Gericht in der Sache selbst entscheidet, beschränkt werden, so daß sie im Falle des § 63 Abs. 1 zu b BVerwGG, also bei der bloßen Aufhebung und Rückverweisung, und folglich bei der Prüfung, ob das angef. Urt. auf einer Rechtsverletzung beruht, zu unterbleiben hätte, hier also das RevGer. den z. Zt. des Erlasses der angef. Entsch. geltenden Rechtszustand zugrunde zu legen hätte. Eine solche unterschiedliche Handhabung erscheint nicht vertretbar. Denn auch die „Entscheidung in der Sache selbst“ setzt nach § 63 Abs. 1 aaO voraus, daß die Rev. begründet ist, und das ist sie, wenn die angef. Entsch. auf einer Verletzung von Bundesrecht oder Verfahrensrecht beruht, wie sich aus § 56 Abs. 1 aaO ergibt. Im Falle des § 63 Abs. 1 zu a aaO hätte also das RevGer. in ein und demselben Verfahren und bei der gleichen Entsch. verschiedenes Recht anzuwenden: bei der Prüfung der Begründetheit der Rev. das alte Recht, bei der „Entscheidung in der Sache selbst“ das neue Recht. Das könnte dazu führen, daß die angef. Entsch. zwar aufgehoben würde, das Rev Ger. aber doch wieder mit dem gleichen Ergebnis wie die Vorinstanz entscheiden müßte, nämlich wenn die angef. Entsch. zwar dem alten, aber nicht dem neuen Recht widerspricht. Umgekehrt wäre das Rev Ger. an einer Aufhebung des angef. Urt. und einer anderweitigen, dem geltenden Recht entspr. Entsch. in der Sache selbst gehindert, wenn die angef. Entsch. zwar mit dem alten Recht, aber nicht mehr mit dem neuen Recht vereinbar ist.
Es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber solche Ergebnisse gewollt hat oder, wenn er sie vorausgesehen hätte, gebilligt hätte. Anzunehmen ist vielmehr, daß der Wille des Gesetzes dahin geht, die Entscheidung über die Richtigkeit des angef. Urt. und die Entscheidung in der Sache selbst sollten nach demselben Recht getroffen werden. Da aber bei Entscheidungen in der Sache selbst das RevGer. die nach Erlaß der angef. Entsch. ergangenen Rechtsänderungen beachten muß, soweit sie das streitige Rechtsverhältnis erfassen, so muß es in dem gleichen Umfange diese Rechtsänderungen auch bei der Entsch. darüber berücksichtigen, ob die angefochtene Entsch. auf einer Rechtsverletzung der in § 56 Abs. 1 aaO bezeichneten Art beruht und deshalb aufzuheben ist.
Für das RevGer. haben also Änderungen des materiellen Rechts die gleiche Bedeutung wie für die Vorinstanzen. In demselben Umfange wie die Instanzgerichte muß auch das BVerwG als RevGer. Rechtsänderungen beachten, die während des Rechtsstreits eintreten. Ob und in welchem Umfange diese beachtlich sind, ist aber eine Frage, die sich nicht nach Prozeßrecht, sondern nach den Grundsätzen über die zeitliche Geltung von Rechtssätzen beantwortet.
Viele Grüße
EK