§28 HGB - Rechtslage nach dem HRefG

Behörden & Recht Allgemeine Rechtsfragen
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Hallo liebes Forum!
Ich bin gerade dabei, meine Seminararbeit zu schreiben (Thema: Zur Haftung
bei Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns) und bin da auf ein
kleines (?) Problem gestoßen. Wäre super, wenn Ihr Euch mal ein paar
Gedanken machen könntet und vielleicht ein paar gute Tips für mich hättet.

Folgendes:
Bei §28 war ja lange (im Grunde sicher immer noch) umstritten, inwiefern die
Kaufmannseigenschaft des Altinhabers Pflicht für die Anwendung sei. Ohne
jetzt groß auf den Meinungsstand in der Literatur einzugehen, nur kurz die
Stellung der Rspr:
In RGZ 164,115, und später auch in BGH NJW 1966,1917 wurde die
Anwendbarkeit auf den Minderkaufmann jedenfalls dann bejaht, wenn durch
Eintritt eine vollkaufmännische Gesellschaft entsteht, hauptsächlich mit der
Wortlauts-Begründung - ein Minderkaufmann sei ja gerade Kaufmann. (Zum Teil
wird entgegen diesem unter Bezugnahme auf den enthaltenen Vertrauensschutz
etc… Vollkaufmannseigenschaft gefordert). Konsequenterweise hat die Rspr.
in BGH JZ 1969,320 die Anwendung auf einen nichteingetragenen Soll-Kaufmann
verneint, weil dieser eben erst mit Eintragung Kaufmann werde.
Mein Problem liegt jetzt darin, daß es diese Kaufmannsbegriffe ja heute
nicht mehr gibt. Wie sollten solche Fälle jetzt heute behandelt werden? Gehe
ich stur nach dem Wortlaut, wäre §28 auf den ehemaligen Minderkaufmann nicht
anwendbar, weil dieser ja als heutiger Kleingewerbetreibender kein Kaufmann
ist, hingegen wäre §28 auf den ehemaligen Nichteingetragenen Sollkaufmann
anwendbar, weil dieser ja jetzt schon kraft Handelsgewerbe Kaufmann ist. War
eine derartige Änderung der Haftungsbedingung jedurch überhaupt durch das
HRefG beabsichtigt? Oder sollte jetzt eher durch Auslegung und entsprechende
Anwendung versucht werden, den ehemaligen Sinngehalt des §28 zu erhalten…?
Das würde natürlich nette Abgrenzungsprobleme mit sich bringen? Welcher
Kleingewerbetreibende fällt hier drunter, welcher nicht???
Leider habe ich hierzu keine Literatur gefunden… Kommentare sind noch auf
älterem Stand (zumindest gibt es bei uns in der Bib keine, bei denen auch
schon §§25ff. in neuerer Auflage erschienen sind… - weiß jemand
vielleicht, ob es da schon welche gibt?) und auch über juris-online konnte
ich keine Aufsätze hierzu finden. Gibt es irgendwo eine Art „Motive“ für das
HRefG um einfach mal zu sehen, ob der Gesetzgeber sich über diese
Problematik Gedanken gemacht hat?

Folgeproblem betrifft dann die analoge Anwendbarkeit auf die GbR:
Das ist/war auch sehr umstritten, allerdings konnte ich hier auch keine
aktuelleren Aufsätze zu finden.
Auch diese Problematik hat durch das HRefG jetzt natürlich eine ganz andere
Gestaltung bekommen. Nachdem heute jeder Kaufmann ein Handelsgewerbe
betreibt, ist dann auch die durch Eintritt eines anderen entstehende
Personengesellschaft schon kraft Handelsgewerbe OHG bzw. KG. GbR kann somit
nur noch dann entstehen, wenn der bisherige Inhaber kein Kaufmann (dann aber
auch die Problematik von oben - §28 überhaupt einschlägig?) war, die
enstehende Gesellschaft aber eingetragenen wird (§105 II), oder (glaub ich
zumindest - hab ich da einen Denkfehler drin?) wenn der bisherige Eigentümer
Kaufmann war, das Gewerbe aber einen kaufm. Geschäftsbetrieb nicht mehr
erfordert und er gelöscht wird, oder (sofern er Kannkaufmann ist) die
freiwillige Eintragung gelöscht wird. Bei der 2. Alternative bin ich mir da
aber nicht so ganz sicher, ob das ein klassicher Fall ist - ich müßte ja
dann irgendwie simultane Eintragung bzw. Löschung unterstellen, wobei die
GbR ja eigentlich gar nicht einzutragen ist… Also ist entweder der
Gesellschafter schon eingetreten, und dann erst wird gelöscht, dann bestand
aber ja vorher (wenn auch kurzzeitig) eine OHG, oder die Eintragung wurde
schon vorher gelöscht, dann hapert es ja evtl. schon wieder an der
Kaufmannseigenschaft, bzw. ich habe das gleiche Problem wie hier die 1.
Alternative???

Ich hoffe, das ist jetzt alles nicht zu konfus… bin da auch selber noch
etwas unklar…
Ich freue mich auf jeden Fall über jegliche Gedanken , insb. da ich
befürchte, mich bei der Argumentation hier überhaupt nicht auf Literatur
verlassen zu können…

Liebe Grüße und schon mal vielen Dank für Eure Mühe,
Katrin

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Hi Katrin,

ich bin zur Zeit unterwegs und kann nicht in der Literatur blättern, also nur aus dem Bauch etwas dazu sagen.
Was mir zunächst auffällt, ist die Definition des Kleingewerbetreibenden. Dieser ist nicht identisch mit dem ehemaligen Minderkaufmann, war es auch nie.
Der Minderkaufmann ist derjenige, der nicht in den Katalog des alten § 1 HGB passte und gleichzeitig einen Gewerbebetrieb führte, der „nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert“. Die zweite Voraussetzung richtete sich nach der steuerlichen Bewertung, also nach Umsatz- und Gewinngrößen.
Ein Kleingewerbetreibender ist nur nach steuerrechtlichen Grundsätzen definierbar (keine Umsatzsteuerpflicht).
D.h., dass nach neuem Handelsrecht der frühere Minderkaufmann glatt als Kaufmann zu definieren ist, es sei denn, sein Geschäftsbetrieb gilt als Kleingewerbe.
Demnach kannst du ihn bei der Anwendung des § 28 HGB voll erfassen.

Gruß,
Francesco

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Was mir zunächst auffällt, ist die Definition des
Kleingewerbetreibenden. Dieser ist nicht identisch mit dem
ehemaligen Minderkaufmann, war es auch nie.
Der Minderkaufmann ist derjenige, der nicht in den Katalog des
alten § 1 HGB passte und gleichzeitig einen Gewerbebetrieb
führte, der „nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer
Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert“. Die
zweite Voraussetzung richtete sich nach der steuerlichen
Bewertung, also nach Umsatz- und Gewinngrößen.
Ein Kleingewerbetreibender ist nur nach steuerrechtlichen
Grundsätzen definierbar (keine Umsatzsteuerpflicht).

Das ist ein Kleinunternehmer (siehe § 19 UStG)

D.h., dass nach neuem Handelsrecht der frühere Minderkaufmann
glatt als Kaufmann zu definieren ist, es sei denn, sein
Geschäftsbetrieb gilt als Kleingewerbe.

Die Kaufmannseigenschaft ist in § 1 HGB definiert. Aus Abs. 2 ergibt sich auch der Kleingewerbetreibende. Hier gilt immernoch: „nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer
Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert“.

Die Reform hat allerdings gebracht, daß die Beweislast umgekehrt wurde. Es ist nunmehr jeder Gewerbetreibende kraft Gesetz Kaufmann und eintragungspflichtig, es sei denn…
Dieses „es sei denn“ hat der Gewerbetreibende zu beweisen.
Kann er das nicht, ist er als KAufmann anzusehen und hat alle Rechte und Pflichten. Die Kaufmannseigenschaft wird nun ex lege erworben und nciht mehr durch Eintragung ins HR.

Die rein steuerlichen Abgrenzungen (zB AO) sind nicht allein ausschlaggebend. Eine Abgrenzung nach UStG findet überhaupt nciht statt.

MfG
Undine

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Hi Undine,

das ist vollkommen richtig.
Allerdings muß man definieren, was es heißt: "nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer

Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert".

Da es im HGB hierzu keine Legaldefinition gibt, ziehe ich andere Bestimmungen hinzu, die uns weiter helfen können.
Im Steuerrecht ist eine kaufmännische Buchführung (also sog. doppelte Buchführung) nicht notwendig, wenn
es sich um einen Gewerbebetrieb handelt, der nicht umsatzsteuerpflichtig ist
Selbst Betriebe, die nicht der Bilanzierungspflicht unterworfen sind, müssen eine kaufmännische Buchführung, wenn auch in einer vereinfachten Form, praktizieren.
So ist also die Nicht-Umsatzsteuerpflicht ein Indiz dafür, dass es sich um ein Kleingewerbe im Sinne des § 2 HGB handelt.

Gruß,
francesco

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Hi Francesco,

das ist vollkommen richtig.
Allerdings muß man definieren, was es heißt: „nach Art oder
Umfang einen in kaufmännischer
Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert“.

Ich wäre dem Gesetzgeber sehr verbunden, wenn er das mal tun könnte :smile:)

Da es im HGB hierzu keine Legaldefinition gibt, ziehe ich
andere Bestimmungen hinzu, die uns weiter helfen können.

Bin ich völlig Deiner Meinung, aber BGH hat schon entschieden, daß die steuerl. Kriterien des § 141 AO nicht alleine ausschlaggebend sein können, sondern Zahl der Kunden, Zahl der AN etc. mit eine Rolle spielen.

Im Steuerrecht ist eine kaufmännische Buchführung (also sog.
doppelte Buchführung) nicht notwendig, wenn
es sich um einen Gewerbebetrieb handelt, der nicht
umsatzsteuerpflichtig ist

Oh… wo steht das?
Also in § 141 AO (Buchführungspflicht, wennnicht schon a.G. anderer Gesetze buchführungspflichtig) steht nur Umsatz (über 500 TDM) oder Gewinn (über 48 TDM), wenn wir jetzt mal die Landwirtschaft weglassen.

Da du von „Gewerbebetrieb der nicht umsatzsteuerpflichtig ist“ sprichst, nehme ich mal an, Du meinst die Kleinunternehmer nach § 19 UStG. Es ist ja eigentlcih immer der Umsatz steuerbar, steuerpfl. oder steuerfrei und nciht der ganze Gewerbebetrieb.

Also es ist durchaus möglich, daß ein Kleinunternehmer lt. § 19 UStG nur DM 32.500 Umsatz hat, aber nach EStG über DM 48.000 Gewinn macht. (Gebe ja zu, daß es nicht häufig ist)

Weiterhin kann ein Gewerbebetrieb mit nur DM 10.000 Umsatz zB nicht unter § 19 UStG fallen, weil der Unternehmer mehrere Gewerbebetriebe u.a. hat, die USt-rechtlcih zusammenzuzählen sind (Die USt knüpft an die Person des Unternehmers, nicht an das Unternehmen).

Der § 19 UStG ist also ein wenig ungeeignet für die Prüfung, ob ein Kaufmann gegeben ist.

Wir haben uns mit den Regelungen des HRefG eine tolle Grauzone geschaffen und zwar einmal im Bereich der nach AO buchführungspflichtigen, die aber „Alleinunterhalter“ sind und auch im Bereich der nichtbuchführungspflichtigen nach AO, die aber eine Vielzahl von Kunden und Arbeitnehmer haben.

Selbst Betriebe, die nicht der Bilanzierungspflicht
unterworfen sind, müssen eine kaufmännische Buchführung, wenn
auch in einer vereinfachten Form, praktizieren.

*hüstel* Janich so nennen! Das nennt man Aufzeichnungen, sonst kann das FA von einer freiwilligen Bilanzierung ausgehen.
Die Aufzeichnungspflichten ergeben sich vorrangig aus dem UStG und dem § 4 Abs. 5 UStG.

So ist also die Nicht-Umsatzsteuerpflicht ein Indiz dafür,
dass es sich um ein Kleingewerbe im Sinne des § 2 HGB handelt.

s.o. :smile:)

MfG
Undine