AU ab dem 4. Kalendetag - Lohnfortzahlungsfolgen

Hallo an alle

Manchmal hat man ja so komische Gedanken…

Ich habe gerade so einen…

Man stelle sich vor, ein AN ist erkrankt, es gelten die gesetzlichen Regelungen. Nun ist er 5 Tage krank und reicht keine AU ein. Der AG friert die Lohnfortzahlung bis zum Nachreichen der AU ein. Der AN hat aber keine AU und kann auch keine nachreichen. Der AG lässt die 5 Tage daraufhin unbezahlt. Könnte sich jetzt der AN auf den Standpunkt stellen, die ersten 3 Tage der AU seien auszuzahlen, da er diese auch ohne AU hätte fehlen dürfen und somit nur zwei Tage nicht nachgewiesen seien?

*grübel*

Ich entnehme dem EntgFG zumindest nichts, was dem Ansinnen des AN entgegenspricht.

Danke für alle sinnvollen Gedanken hierzu.

Gruß,
LeoLo

Hallo an alle

Manchmal hat man ja so komische Gedanken…

Ich habe gerade so einen…

Man stelle sich vor, ein AN ist erkrankt, es gelten die
gesetzlichen Regelungen. Nun ist er 5 Tage krank und reicht
keine AU ein. Der AG friert die Lohnfortzahlung bis zum
Nachreichen der AU ein. Der AN hat aber keine AU und kann auch
keine nachreichen. Der AG lässt die 5 Tage daraufhin
unbezahlt. Könnte sich jetzt der AN auf den Standpunkt
stellen, die ersten 3 Tage der AU seien auszuzahlen, da er
diese auch ohne AU hätte fehlen dürfen und somit nur zwei Tage
nicht nachgewiesen seien?

wird die AU vom AG bestritten, hat der AN diese darzulegen und zu beweisen. dies gilt ab dem ersten der der AU. kann der AN diesen nachweis nicht erbringen, etwa durch vorlage einer ärztlichen bescheinigung, dann ist der geltend gemachte fortzahlungsanspruch unbegründet.
§ 5 EFZG hat auf tatbestandsebene keine auswirkungen, sondern spielt erst bei der durchsetzbarkeit des anspruchs eine rolle (§ 7 EFZG). wenn aber der tatbestand des § 3 EFZG nicht vorliegt, kommt man nicht mehr zu einer prüfung von § 5 EFZG.

Hallo

wird die AU vom AG bestritten, hat der AN diese darzulegen und
zu beweisen. dies gilt ab dem ersten der der AU. kann der AN
diesen nachweis nicht erbringen, etwa durch vorlage einer
ärztlichen bescheinigung, dann ist der geltend gemachte
fortzahlungsanspruch unbegründet.

Nein, das stimmt nicht.

Gruß,
LeoLo

nur aus klarstellungsgründen:
obige ausführungen habe ich mir nicht zusammengereimt und auch nicht aus dubiosen internet-seiten abgeleitet.

obige grundsätze sind absolut herrschende meinung und etwa nachzulesen in Müller-Glöge in Münchener Kommentar zum BGB
6. Auflage 2012m § 3 EFZG Rn.78 mit Verweis auf die herrschende Rspr. (sicherlich auch in den BT-Drs. zu finden, habe aber keine lust, nachzulesen)

es weiß eben kaum ein laie (AN + AG), dass zwischen tatbestand und durchsetzbarkeit des anspruchs zu unterscheiden ist und § 5 EFZG ausschließlich für letzteres von bedeutung ist.

jeder laie, der § 5 EFZG liest, meint, dass für die ersten tage kein nachweis der AU erforderlich ist und er einfach so einen fortzahlungsanspruch hat - das ist aber nicht richtig, wenn die AU bestritten wird. dann greifen die allgemeinen grundsätze der darlegungs- und beweislast. derjenige, der meint, einen anspruch zu haben, muss dies darlegen und beweisen.

Hallo

nur aus klarstellungsgründen:
obige ausführungen habe ich mir nicht zusammengereimt und auch
nicht aus dubiosen internet-seiten abgeleitet.

Ok, ist klargestellt. Dadurch wird es aber auch nicht richtiger.

es weiß eben kaum ein laie (AN + AG), dass zwischen tatbestand
und durchsetzbarkeit des anspruchs zu unterscheiden ist und §
5 EFZG ausschließlich für letzteres von bedeutung ist.

jeder laie, der § 5 EFZG liest, meint, dass für die ersten
tage kein nachweis der AU erforderlich ist und er einfach so
einen fortzahlungsanspruch hat - das ist aber nicht richtig,
wenn die AU bestritten wird. dann greifen die allgemeinen
grundsätze der darlegungs- und beweislast. derjenige, der
meint, einen anspruch zu haben, muss dies darlegen und
beweisen.

Mmmh, wie sieht das denn mit den „Laien“ aus, die den dicken fetten teuren Anwaltskommentar gelesen haben, in dem klar steht, dass deine Theorie zunächst richtig scheint, diese aber dem ursprünglichen Sinn und Zweck des § 5 EntgFG entgegenläuft und der AN im ersten Schritth seiner Darlegungslast ausreichend nachkommt, indem er schlicht behauptet, AU gewesen zu sein? Und dass es dann am AG liegt, berechtigte Zweifel vorzutragen?

Der Hintergrund ist doch ganz einfach und auch vollkommen logisch: Andernfalls könnte der AG nämlich einfach alle Kurzerkrankungen später infrage stellen und den AN vor das unlösbare Problem stellen, eine rückwirkende AU zu bekommen. Wäre natürlich ein netter Trick für die AG, sich der Lohnfortzahlung zu entledigen, aber so einfach isses eben nicht.

So und ich hab dann auch was zum Vergleichen :smile::

Vergleiche: Anwaltskommentar Hömmerich/Boecken/Düwell, Band 2, Seite 2729 ist eben ein dickes Buch :smile:)

Mit Verweisen auf:
LAG Nürnberg 4 Sa 139/95

Übereinstimmend:
LAGE §5 EntgFG
HzA/Vossen
Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge

Gruß,
LeoLo

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Hallo LeoLo,

auch ich kann Hendrik nicht folgen.
Dörner schreibt zB im ErfK, 12. Aufl., § 7 EFZG, Rn 4:
" Nur hins. der in § 5 I 2 genannten Vorlagepflicht eröffnet sich für den AG als Schuldner des EFZAnspruchs das ges. Leistungsverweigerungsrecht, nicht aber bei der Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 5 I 1 (hM im Schrifttum, statt aller: Staudinger/Oetker § 616 BGB Rn. 499; Schmitt Rn 20; aA Worzalla/Süllwald, Rn. 13f, die eine analoge Anwendung befürworten)"
Dies ist mE in dem von Dir vertretenen Sinn interpretierbar und läßt ein Leistungsverweigerungsrecht ab dem 1. Tag der AU nur dann zu, wenn der AG vorher die Vorlage der AUB ab dem 1. Tag verlangt hat.
Der AG wird wohl in Deinem Beispiel in der Tat erst ab dem 4. Tag die Leistungsverweigerung geltend machen können, da eine rückwirkende Anforderung der AUB ab dem 1. Tag rechtswidrig wäre

Mmmh, wie sieht das denn mit den „Laien“ aus, die den dicken
fetten teuren Anwaltskommentar gelesen haben, in dem klar
steht, dass deine Theorie zunächst richtig scheint,

noch einmal:
es ist nicht meine theorie. ich habe nur aufgezeigt, wie die h.l. und die rspr. in solchen fällen entscheidet. ich persönlich habe damit nichts zu tun und wenn ich eine andere ansicht hätte, würde ich sie nicht veröffentlichen, weil sie keine bedeutung für die praxis hat.

So und ich hab dann auch was zum Vergleichen :smile::

Vergleiche: Anwaltskommentar Hömmerich/Boecken/Düwell, Band 2,
Seite 2729 ist eben ein dickes Buch :smile:)

ich habe ebenfalls diesen kommentar, aber nicht weil meine bibliothek vor arbeitsrechtskommentaren überquillt, sondern weil jeder laie über google-books zugriff darauf hat…

merkwürdig ist, wie du zitierst. vor allem bleibt die mehrfach zitierte bag entscheidung bei deinen ausführungen weg…
du pickst dir also nur die stelle raus, die sich (vermeintlich) mit deiner ansicht decken.
ich zitiere es (abgekürzt) lieber noch einmal für alle, Rn.93f. zu § 5 EFZG:

_V. Beweis der AU ohne AU-Bescheinigung (Kurzerkrankungen)

Macht der AN gegenüber dem AG einen Anspruch auf EFZ im KRankheitsfall geltend, muss er die krankheitsbed. AU nachweisen. Dies gilt grds. auch in den Fällen, in denen der AN nach § 5 I 2 nicht zur vorlage einer AU verpflichtet ist, weil es sich um eine Kurzerkrankung handelt. _

anschließend schlägt der autor aus den von dir genannten gründen eine modifizierung der darlegungs- und beweislast vor, er geht dabei offenbar von einer abgestuften darlegungs- und beweislast aus, wie sie im arbeitsrecht üblich ist. er geht hingegen nicht -wie anscheinend du selbst- davon aus, dass die beweislast völlig entfällt bzw. eine beweislastumkehr stattfindet. der autor schlägt abgekürzt folgendes vor:

  1. stufe: behauptung des AN, dass er war krank war
  2. stufe: AG muss qualifiziert bestreiten, dass AN krank war (muss dies noch nicht beweisen!)
    3. stufe: übergang in die „normale“ darlegungs- und beweislast:
    AN muss AU beweisen
  3. stufe: AG kann beweis erschüttern (Ausnahme Paletta-Rspr. des EuGH etc.)

also noch einmal für den laien:
§ 5 EFZG hat bei der frage, ob die voraussetzungen von § 3 I EFZG vorliegen und bewiesen werden können, nichts zu suchen. § 5 EFZG spielt erst auf der ebene der durchsetzbarkeit im rahmen von § 7 efzg eine rolle.

Mit Verweisen auf:
LAG Nürnberg 4 Sa 139/95

bitte erst die entscheidung lesen, bevor man sie blind zitiert. sie stimmt mit dem, was ich geschrieben habe (= h.L.) überein:
im zitierten fall gab es übrigens auch eine AU-bescheinigung, die von der AN vorgelegt wurde.

Übereinstimmend:
LAGE §5 EntgFG
HzA/Vossen
Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge

den kaiser habe ich übrigens hier liegen. ich erspare mir das zitat, weil die herrschende lehre wiedergegeben wird.
um dir weiteres blättern zu ersparen, im erfurter kommentar, beck’schen onlinekommentar sowie dem münchner kommentar wirst du nichts anderes finden. als ziemlich einziger vertritt vogelsang in § 5 Rn. 379 ff. eine andere ansicht.

auch ich kann Hendrik nicht folgen.
Dörner schreibt zB im ErfK, 12. Aufl., § 7 EFZG, Rn 4:
" Nur hins. der in § 5 I 2 genannten Vorlagepflicht eröffnet
sich für den AG als Schuldner des EFZAnspruchs das ges.
Leistungsverweigerungsrecht, nicht aber bei der Verletzung der
Mitteilungspflicht nach § 5 I 1 (hM im Schrifttum, statt
aller: Staudinger/Oetker § 616 BGB Rn. 499; Schmitt Rn 20; aA
Worzalla/Süllwald, Rn. 13f, die eine analoge Anwendung
befürworten)"

die randnummer endet nicht an dieser stelle:

Insofern ist es für die Ausübung der Rechte nach § 7 I iVm. § 5 I ohne Bedeutung, ob und wie der AG auf andere Weise von der AU Kenntnis bekommen hat, weil nur die Bescheinigung maßgebend ist (s. aber für § 5 II Rn. 7). Diese kann von einem anderen als den behandelnden Arzt nicht ausgestellt werden.

wenn du berücksichtigst, dass in deinem zitat die wörter „nur“ und „vorlagepflicht“ fett gedruckt sind, ist etwas anderes gemeint. nämlich, dass der AG nur dann ein leisungsverweigerungsrecht hat, wenn der AN die AU nicht vorlegt. der AG hat aber dann kein leistungsverweigerungsrecht, wenn die AU vorgelegt wird, die AU-Bescheinigung aber nicht die erforderlichen mindestangaben enthält. im letzteren fall wäre es unbillig, wenn dem AN, der eine AU-Bescheinigung vorlegt, die durchsetzbarkeit seines anspruchs völlig versagt werden würde.

wenn es um die auswirkung von § 5 EFZG auf die darlegungs- und beweislast angeht, sollte man unter dem abschnitt darlegungs- und beweislast bei § 3 EFZG nachsehen.

Dies ist mE in dem von Dir vertretenen Sinn interpretierbar
und läßt ein Leistungsverweigerungsrecht ab dem 1. Tag der AU
nur dann zu, wenn der AG vorher die Vorlage der AUB ab dem 1.
Tag verlangt hat.
Der AG wird wohl in Deinem Beispiel in der Tat erst ab dem 4.
Tag die Leistungsverweigerung geltend machen können, da eine
rückwirkende Anforderung der AUB ab dem 1. Tag rechtswidrig
wäre

das bestreitet auch niemand. bevor man allerdings auf die frage der leistungsverweigerung als einrede eingeht, ist dogmatisch zwingend zu prüfen, ob die voraussetzungen des fortzahlungsanspruchs vorliegen und bewiesen werden können.
der aufbau jedes zivilrechtlichen anspruchs kann stark vereinfacht dargestellt werden als:

  1. Tatbestand (liegen die Merkmale von § 3 EFZG nachweisbar vor?)
  2. Durchsetzbarkeit (Einreden wie §§ 7, 5 EFZG etc.)
  3. Rechtsfolgen

auch ich kann Hendrik nicht folgen.
Dörner schreibt zB im ErfK, 12. Aufl., § 7 EFZG, Rn 4:
" Nur hins. der in § 5 I 2 genannten Vorlagepflicht eröffnet
sich für den AG als Schuldner des EFZAnspruchs das ges.
Leistungsverweigerungsrecht, nicht aber bei der Verletzung der
Mitteilungspflicht nach § 5 I 1 (hM im Schrifttum, statt
aller: Staudinger/Oetker § 616 BGB Rn. 499; Schmitt Rn 20; aA
Worzalla/Süllwald, Rn. 13f, die eine analoge Anwendung
befürworten)"

die randnummer endet nicht an dieser stelle:

Insofern ist es für die Ausübung der Rechte nach § 7 I iVm. §
5 I ohne Bedeutung, ob und wie der AG auf andere Weise von der
AU Kenntnis bekommen hat, weil nur die Bescheinigung maßgebend
ist (s. aber für § 5 II Rn. 7). Diese kann von einem anderen
als den behandelnden Arzt nicht ausgestellt werden.

Was hat das mit LeoLos Ursprungsproblem zu tun ?

wenn du berücksichtigst, dass in deinem zitat die wörter „nur“
und „vorlagepflicht“ fett gedruckt sind,

im Originalzitat, ich kenne die Zitierregeln

ist etwas anderes
gemeint. nämlich, dass der AG nur dann ein
leisungsverweigerungsrecht hat, wenn der AN die AU nicht
vorlegt.

Das ist unstrittig, aber für Leolo geht es darum, wann das Leistungsverweigerungsrecht beginnt.

der AG hat aber dann kein
leistungsverweigerungsrecht, wenn die AU vorgelegt wird, die
AU-Bescheinigung aber nicht die erforderlichen mindestangaben
enthält. im letzteren fall wäre es unbillig, wenn dem AN, der
eine AU-Bescheinigung vorlegt, die durchsetzbarkeit seines
anspruchs völlig versagt werden würde.

Das ist hier unbestritten.

Dies ist mE in dem von Dir vertretenen Sinn interpretierbar
und läßt ein Leistungsverweigerungsrecht ab dem 1. Tag der AU
nur dann zu, wenn der AG vorher die Vorlage der AUB ab dem 1.
Tag verlangt hat.
Der AG wird wohl in Deinem Beispiel in der Tat erst ab dem 4.
Tag die Leistungsverweigerung geltend machen können, da eine
rückwirkende Anforderung der AUB ab dem 1. Tag rechtswidrig
wäre

das bestreitet auch niemand.

Doch, genau das hast in Deinem ersten Posting bestritten, schon vergessen ?
„dies gilt ab dem ersten der der AU. kann der AN diesen nachweis nicht erbringen, etwa durch vorlage einer ärztlichen bescheinigung, dann ist der geltend gemachte fortzahlungsanspruch unbegründet.“ Du hast damit explizit geschrieben, daß das Leistungsverweigerungsrecht ab dem 1. Tag bestünde. ME besteht es erst ab dem Tag, ab dem die Nachweispflicht im konkreten Einzelfall besteht. Das kann auch erst der 4. Tag sein und darin sehe ich mich durch o.a. Zitat bestätigt.

bevor man allerdings auf die
frage der leistungsverweigerung als einrede eingeht, ist
dogmatisch zwingend zu prüfen, ob die voraussetzungen des
fortzahlungsanspruchs vorliegen und bewiesen werden können.
der aufbau jedes zivilrechtlichen anspruchs kann stark
vereinfacht dargestellt werden als:

  1. Tatbestand (liegen die Merkmale von § 3 EFZG nachweisbar
    vor?)
  2. Durchsetzbarkeit (Einreden wie §§ 7, 5 EFZG etc.)
  3. Rechtsfolgen

Was willst du uns damit sagen ?

das bestreitet auch niemand.

Doch, genau das hast in Deinem ersten Posting bestritten,
schon vergessen ?
Du hast damit explizit
geschrieben, daß das Leistungsverweigerungsrecht ab dem 1. Tag
bestünde. ME besteht es erst ab dem Tag, ab dem die
Nachweispflicht im konkreten Einzelfall besteht. Das kann auch
erst der 4. Tag sein und darin sehe ich mich durch o.a. Zitat
bestätigt.

nein, das habe ich nicht. ich habe das wort leistungsverweigerungsrecht und tatbestandsvoraussetzungen von § 3 EFZG zu keinem zeitpunkt in den mund gneommen.

aus deiner unteren frage „Was willst du uns damit sagen“ schließe ich, dass du wirklich nicht verstehst, was ich meine:

du vermischst tatbestand und durchsetzbarkeit, indem du sofort prüfst, ob § 5 EFZG vorliegt. das ist allerdings unsauber und führt zu unrichtigen ergebnissen. beispiel:

stufe 1: liegen die voraussetzungen von 3 efzg vor ?

  • arbeitsunfähigkeit
  • an arbeitstag
  • (mono)kausalität

auf derselben stufe: kann der AN diese voraussetzungen beweisen ?
-> gestufte darlegungs- und beweislast
a) AN behauptet, er war krank
b) AG bestreitet dies (qualifiziert)
c) AN muss AU beweisen; das kann er nicht, da keine AU-Bescheinigung oder sonstiges Beweismittel verfügbar ist

Folge:
kein anspruch mangels beweisbarkeit; wie gesehen erfolgte bisher zu keinem zeitpunkt die prüfung von §§ 5, 7 EFZG, obwohl die prüfung jetzt zu ende ist.

es stellt sicht die frage, wann dann §§ 5,7 EFZG relevant wird ?

fall1:
AG kann die AU nicht qualifiziert bestreiten (s.o.)
Folge: Tatbestand § 3 EFZG liegt vor

stufe2: ist der anspruch des AN durchsetzbar ?
-> prüfung, ob AG ein leistungsverweigerungsrecht gem. § 7 EFZG hat:
erst jetzt wird im rahmen der prüfung von § 7 efzg geprüft, ob die voraussetzungen des § 5 efzg vorliegen

fall2:
AN kann die AU mittels bescheinigung nachweisen

Folge: Tatbestand § 3 EFZG liegt vor

stufe2: wie oben


was die meisten machen, wenn sie § 5 EFZG lesen:

Stufe 1: liegen die voraussetzungen von 3 efzg vor ?

  • arbeitsunfähigkeit
  • an arbeitstag
  • (mono)kausalität

auf derselben stufe: kann der AN diese voraussetzungen beweisen ?
falsche folgerung aus § 5 EFZG:
AN muss für die ersten 3 tage bzw. kurzerkrankungen nicht beweisen, dass er arbeitsunfähig war, da er keine AU vorzeigen muss, daher § 3 EFZG (+)

man sieht den unterschied auf der rechtsfolgenseite…

Hallo Hendrik

Ich sehe das wie Wolfgang. Dein Satz
wird die AU vom AG bestritten, hat der AN diese darzulegen und zu beweisen. dies gilt ab dem ersten der der AU. kann der AN diesen nachweis nicht erbringen, etwa durch vorlage einer ärztlichen bescheinigung, dann ist der geltend gemachte fortzahlungsanspruch unbegründet …“ ist in dieser Pauschalität falsch oder zumindest falsch ausgedrückt. Denn es ist absolut unstrittig, dass ein AN innerhalb der ersten drei Tage der AU rückwirkend niemals eine Vorlagepflicht einer AU hat. Btw dürfte ein Arzt die AU ja auch schon gar nicht mehr so weit rückwirkend ausstellen. Und inzwischen sind wir inhaltlich ja eigentlich schon einer Meinung.

Zitat von Dir:
" 1. stufe : behauptung des AN, dass er war krank war
2. stufe: AG muss qualifiziert bestreiten, dass AN krank war (muss dies noch nicht beweisen!)
3. stufe: übergang in die „normale“ darlegungs- und beweislast:
AN muss AU beweisen
(…)"

Und genau das habe auch ich behauptet.
Zitat von mir:
" dass deine Theorie zunächst richtig scheint, diese aber dem ursprünglichen Sinn und Zweck des § 5 EntgFG entgegenläuft und der AN im ersten Schritt seiner Darlegungslast ausreichend nachkommt, indem er schlicht behauptet, AU gewesen zu sein"

Du hast von Anfang an behuptet, es reiche aus, dass der AG die AU schlicht bestreitet. Und das war falsch, bzw zu undifferenziert formuliert. Es reicht nicht aus, dass er einfach sagt „Nö, war so nicht.“ Er muß es in der Tat nicht beweisen, aber er muß schon Indizien vorbringen, die objektiv Zweifel an der AU aufkommen lassen. Und (!) diese Gründe muß er im Nachhinein erfahren haben.

Sei`s drum. Jetzt höre zumindest ich auf, Haare zu spalten, denn meine eigentliche Frage ist in meinen Augen nach wie vor unbeantwortet. Spinnen wir das also mal weiter und nehmen diesen Streitpunkt raus. Die Geschichte ändert sich wie folgt:
Der AG bestreitet mangels AU den gesamten Zeitraum der Krankheit. Der AN bring aber einen Zeugen bei, der die AU bestätigt, was idR als Ersatzbeweis anstelle einer AU-Bescheinigung absolut ausreicht.

So, muß der AG die ersten drei Tage zahlen?

Gruß,
LeoLo

Hallo,

ich denke, dass das hier kein Problem des 7 EFZG ist, sondern dass die fehlende AU ab Tag 4 die Behauptung für die ersten 3 Tage „erschüttert“. Da reicht ja mangels Nachweispflicht das Wort des AN aus. Wenn aber schon ein Nachweis erschüttert werden kann, dann erst recht ein Wort.

Also muss AN dann entweder anders den Vollbeweis der AU führen, was bei 7 EFZG ja anerkannt ist, also für die ersten 3 Tage analog möglich sein muss, oder bekommt kein Geld.

VG
EK