Hallo Agnes,
bei Auswahlverschulden geht es nicht nur um Fachkunde, das kann sich auch auf die charakterliche Eignung beziehen, d.h. wenn der Entliehene strafrechtlich vorbelastet ist oder bei seiner früheren Arbeitsstelle wegen solcher Dinge herausgeflogen ist, und nun Straftaten begeht oder Betriebseinrichtungen zu seinem finanziellen Vorteil mißbraucht, dann kommt eine Haftung schon in Betracht, zumindest dann, wenn der Verleiher das auch irgendwo erkennen könnte (man kann ja keinem hinter den Kopf gucken), also z.B. im Führungszeugnis oder Arbeitszeugnis sehen.
Viele Grüße
EK
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Zur Pflicht des „Verleihers“ im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages, den zu überlassenden Arbeitnehmer auch auf seine charakterliche Eignung zu überprüfen.
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Der „Verleihen“ kann dem „Entleiher“ gegenüber aufgrund des Überlassungsvertrages verpflichtet sein, einen Arbeitnehmer zur Vorlage eines Führungserzeugnisses zu veranlassen, wenn er ihn als Buchhalter vermitteln will.
BGH 6. Zivilsenat, Urteil vom 13.05.1975 - VI ZR 247/73, 2. Instanz: OLG
Die Bekl. ist ein Unternehmen, das bei ihr angest. Mitarbeiter anderen Unternehmen gegen Vergütung als „Zeitpersonal“ überläßt. Auf Anforderung der Kl. entsandte sie für die Zeit vom 5. 3. bis 30. 6. 1971 in deren Betrieb den Buchhalter F. Die Bekl. hatte F. seit dem 15. 10. 1970 angestellt. Er war, was sie nicht wußte, mehrfach wegen Unterschlagung, Untreue und Betrugs bestraft:
1957 wegen Unterschlagung zu 9 Monaten Gefängnis und 200 DM Geldstrafe;
1961 wegen Unterschlagung und Untreue zu 2 1/2 Jahren Gefängnis sowie 1000 DM Geldstrafe;
1963 wegen fortgesetzter Unterschlagung zu 3 Jahren Gefängnis;
Februar 1970 wegen fortgesetzten Betruges zu 20 Wochen Gefängnis;
November 1970 wegen Betruges zu 5 Monaten Gefängnis.
Die Kl. setzte F. als Lohn- und Gehaltsbuchhalter ein. Bankvollmacht besaß er nicht. In der Folgezeit ließ er in 4 Fällen Verrechnungsschecks, die auf Angest. der Kl. zahlbar gestellt waren, mittels gefälschter Indossamente zugunsten des Bankkontos einer Bekannten einlösen. In 2 Fällen gelang es ihm, Sammelüberweisungsaufträgen auf den Namen dieser Bekannten ausgestellte Überweisungsaufträge einzufügen und unter Belastung der Kl. ausführen zu lassen. In einem Fall unterschlug er eine kleinere Summe aus einem Betrag, der ihm zur Auszahlung von Vorschüssen und Löhnen in bar ausgehändigt worden war.
Die Kl. hat den ihr hierdurch insgesamt entzogenen Betrag auf 12533,41 DM beziffert. Sie hat die Bekl. auf Ersatz dieses Betrages sowie von Aufwendungen in Höhe weiterer 4394,24 DM für zur Schadensfeststellung vorgenommene Überprüfung ihrer Buchführung in Anspruch genommen.
Das LG hat die Klage dem Grunde nach zur Hälfte für gerechtfertigt erklärt. Das OLG hat ihr auf Anschlußberufung der Kl. dem Grunde nach in vollem Umfang stattgegeben. Die Berufung der Bekl. hat es zurückgewiesen.
Der Revision der Bekl. blieb erfolglos.
Aus den Gründen:
I. Das Berufungsgericht hält die Bekl. dem Grunde nach zum Ersatz des auf die Veruntreuungen von F. zurückführenden Schadens der Kl. für verpflichtet, weil die Bekl. ihre Pflichten aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt habe.
Nach Auffassung des Berufungsgerichtes hätte die Bekl. von F. vor Entsendung an die Kl. ein polizeil. Führungszeugnis verlangen müssen. Daß dann die Vorstrafen aufgedeckt worden wären und die Kl. den Schaden nicht erlitten haben würde, ist zwischen den Parteien außer Streit.
Das Berufungsgericht führt im wesentl. aus: Auf Grund des mit der Kl. abgeschlossenen Vertrages sei die Bekl. verpflichtet gewesen, einen für Buchhaltungsarbeiten nicht nur fachlich, sondern auch charakterl. geeigneten Arbeitnehmer zu entsenden. Daß F. diesen Anforderungen nicht entsprochen habe, habe die Bekl. rechtzeitig erkennen können, wenn sie ihn zur Vorlage eines polizeil. Führungszeugnisses veranlaßt hätte. Dazu sei sie der Kl. gegenüber vertragl. verpflichtet gewesen, weil andere Mittel zur Überprüfung der charakterl. Eignung des F. für die vorgesehene Tätigkeit gefehlt hätten und ihr solche Sorgfalt auch habe zugemutet werden können. Wegen dieses Versäumnisses bei der Auswahl des F. habe die Bekl. für den Schaden einzustehen. Ein mitwirkendes Verschulden der Kl. sei nicht festzustellen.
II. Im Ergebnis bleibt die Revision mit ihren Angriffen gegen diese Ausführungen ohne Erfolg.
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Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Bekl. für den von F. angerichteten Schaden nur bei einem (eigenen) Auswahlverschulden, nicht jedoch für das (fremde) Verschulden des F. einzustehen hat, da F. nicht als ihr Erfüllungsgehilfe tätig geworden ist. Es entspricht dem typischen Zuschnitt solcher Arbeitnehmerüberlassungsverträge, daß die „verleihende“ Firma mit der Entsendung von Aushilfskräften nicht auch die Aufgaben übernimmt, die der „entleihende“ Kunde den vermittelten Arbeitskräften übertragen will (vgl. dazu Senatsurt. vom 14. 7. 1970 - VI ZR 203/68 = VersR 1970, 934; vom 9. 3. 1971 - VI ZR 138/69 - AP Nr. 1 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis = NJW 1971, 1129, jeweils m.w. Nachw.; Becker, AÜG Art. 1 § 12 Rdnr 43, 44; Franßen-Haegen, AÜG Art. 1, § 12 Rdnr. 23; Schubel-Engelbrecht, AÜG Art. 1, § 12 Rdnr. 4). Nach der Vertragsauslegung durch das Berufungsgericht haben auch im Streitfall die Parteien nichts abweichendes vereinbart. Auch die Revision zweifelt das nicht an.
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Ebenfalls ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht in möglicher Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages an, daß die Bekl. Auswahl und Gestellung einer als Buchhalter geeigneten Arbeitskraft schuldete und daß sie mit der Entsendung des F. ihrer Vertragspflicht nicht nachgekommen ist, weil diesem die erforderl. charakterl. Eignung für die vorgesehene Tätigkeit fehlte (§§ 611, 276 BGB).
a) Die Revision meint zu Unrecht, die Bekl. habe nur auf die fachl., nicht auch auf die charakterl. Eignung des F. zu achten brauchen, da eine besonders zuverlässige und vertrauenswürdige Arbeitskraft von der Kl. nicht angefordert worden sei. Ob F. in eine Vertrauensstellung berufen war und ob die Bekl, die sich auf die Gestellung von Aushilfskräften eingerichtet hatte, mit einem solchen Vertrauensposten rechnen mußte, ist nicht entscheidend. Ebensowenig braucht der Frage nachgegangen zu werden, in welchem Umfang sie die von ihr entsandten Arbeitskräfte allgemein auf ein straffreies Vorleben zu überprüfen hatte. Jedenfalls oblag ihr hier solche Prüfungspflicht, damit nicht als Buchhalter vermittelt wurde, wer, wie F., bereits wiederholt und bis in die jüngste Zeit hinein wegen Untreue, Betruges und Unterschlagung bestraft worden war. Zutreffend hebt das Berufungsgericht hervor, daß es sich insoweit nicht um einen Eignungstest handelte, wie ihn die Revision für einen besonderen Vertrauensposten vorbehalten möchte, sondern um Mindestvorkehrungen zur Begegnung typischer Gefahren, die der Einsatz eines derart gefährdeten Menschen gerade auf einem solchen Arbeitsplatz heraufbeschwor.
Daß die dem F. übertragenen Arbeiten einen besonders gewissenhafte, charakterl. gefestigten Menschen verlangen, setzt solche Überprüfung nicht voraus. Maßgebend ist vielmehr, daß jemand, der dieser Art von Vermögensdelikten zuneigt, auf dem Arbeitsplatz eines Buchhalters wegen der damit eröffneten Möglichkeiten, auf fremdes Vermögen einzuwirken, besonderer Versuchung ausgesetzt ist; dies insbesondere dann, wenn er annehmen kann, daß man von solchen Neigungen nichts weiß und er deshalb keiner zusätzlichen Kontrolle unterworfen ist. Dazu braucht er, worauf die Kl. zu Recht hingewiesen hat, nicht unmittelbaren Zugang zur Kasse zu haben; die ihm aufgetragene Beschäftigung mit den Geldangelegenheiten des Betriebes gibt ihm bei seinen Kenntnissen, Fertigkeiten und Erfahrungen hinreichende Gelegenheit, auf den Zahlungsverkehr zu seinen Gunsten und zum Schaden des Betriebes einzuwirken. Solche typischen Gefahren haben sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes auch im vorliegenden Fall verwirklicht. Ob in solchen Fällen die fachl. von der charakterl. Eignung für die Tätigkeit überhaupt sinnvoll unterschieden werden kann, wie es die Revision möchte, kann auf sich beruhen. Es würde jedenfalls der auf den Nutzen für den Betrieb allgemein sehenden Verkehrsanschauung widersprechen, wenn unter einem ohne Vorbehalt als geeignet empfohlenen Buchhalter auch ein Mann mit dem Vorleben von F. verstanden werden müßte.
b) Nach alledem war die Bekl. verpflichtet, durch geeignete Maßnahmen soweit wie möglich auszuschließen, daß der Kl. ein Mann mit solchen Vorstrafen als Buchhalter zur Verfügung gestellt wurde.
Daß die Bekl. nur die Gestellung einer Aushilfskraft schuldete, ist hierauf ohne Einfluß. Das Interesse der Kl. in Bezug auf die Eignung des F. war deshalb nicht geringer. Zwar war das Risiko, das er für die Kl. darstellte, in gewisser Weise dadurch vermindert, daß er nur begrenzte Zeit hatte, sich mit den Vorgängen im Betrieb vertraut zu machen. Das wurde aber durch den Umstand mehr als aufgewogen, daß durch die Kürze seiner Tätigkeit andererseits nicht nur sein Interesse, sich durch gute Führung den Arbeitsplatz zu erhalten, sondern auch die Chance rechtzeitiger Aufdeckung von Verfehlungen verringert wurde.
Ebensowenig ergeben Art und Inhalt der von der Bekl. vertragsmäßig übernommenen Aufgabe, daß an sie geringere Anforderungen hinsichtl. der Auswahl des Buchhalters gestellt werden konnten. Im Gegenteil hatte sie, die in ihren Geschäftsbedingungen ihre Stellung als Dienstleistungsunternehmen besonders herausgestellt hatte, nicht den bloßen Nachweis von Arbeitskräften übernommen. Ziel der Arbeitnehmerüberlassung war auch, der Kl. in Bezug auf die überlassene Arbeitskraft deren Einstellung und Betreuung durch Personalbüro und Gehaltsabt. abzunehmen, ein Umstand, den die Bekl. in ihrer Werbung durch Gegenüberstellung ihrer Tarife mit den Aufwendungen für eine von den Kunden selbst eingestellte und betreute Arbeitskraft zusätzl. unterstrich. Deshalb war es nach dem Vertrag ihre Sache, vor Entsendung des F. solchen Gefahren vorzubeugen, die der Kl. durch die Einstellung eines Mannes mit den Vorstrafen von F. als Buchhalter entstehen konnten. Insoweit läßt sich die Aufgaben- und Pflichtenstellung der Bekl. nicht, wie die Revision offenbar meint, nach Inhalt und Umfang mit der eines ArbA vergleichen; der von ihr übernommene Einfluß auf die betriebl. Interessen der Kl. war ersichtl. umfassender als bei einem bloßen Nachweis von Arbeitsuchenden durch das ArbA. Zutreffend weist auch das Berufungsgericht darauf hin, daß gerade der von der Bekl. betonte rege Wechsel solcher aus dem „zweiten Arbeitsmarkt rekrutierten“ Aushilfskräfte für sie Grund zur erhöhten Wachsamkeit und Überprüfung war.
- Dem Berufungsgericht ist auch darin zu folgen, daß die Bekl. unter den gegebenen Umständen nur dann ihrer Auswahlpflicht ausreichend nachgekommen wäre, wenn sie F. zur Vorlage eines polizeil. Führungszeugnisses veranlaßt hätte.
Es war eine vornehml. Aufgabe des polizeil. Führungszeugnisses, dem Arbeitgeber Aufklärung über Vorstrafen neu einzustellender Arbeitskräfte zu geben (vgl. Ziff. I Abs. 1 des RdErl. des RMdI vom 27. 5. 1940 - MBliV 1039 i.d.F. vom 27. 7. 1942 - MBliV 1593). Auch das heute an seine Stelle getretene Führungszeugnis nach §§ 28 ff. des Bundeszentralregistergesetzes vom 18. 3. 1971 - dieses Ges. war bei der Einstellung von F. noch nicht in Kraft - dient in erster Linie diesem Zweck (Abs. Jahn [SPD] anläßl. der 3. Lesung in der 87. Sitzung des BT vom 16. 12. 1970 - BT Sten. Ber. VI/4851).
In welchen Fällen die Bekl. im Interesse ihrer Kunden gehalten war, die von ihr vermittelten Aushilfskräfte zur Vorlage eines Führungszeugnisses zu veranlassen, kann nicht allgemein, sondern nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls beantwortet werden. Auf dieser Grundlage ist das Interesse ihres Kunden an der Eignung der Arbeitskraft gegenüber dem Interesse der Bekl. an einer durch Förmlichkeiten nicht unnötig belasteten, zügigen Vermittlung des Arbeitsuchenden abzuwägen; dabei ist von Bedeutung, ob und welche andere Informationsquellen über den Einzustellenden vorhanden sind. Dagegen muß bei solcher Würdigung das vom Berufungsgericht erörterte Interesse des Arbeitsuchenden, seine Resozialisierung durch Preisgabe von Vorstrafen nicht zu erschweren, außer Betracht bleiben; dem war bereits ausreichend Rechnung getragen durch den abgestuften Katalog von Auskunftsbeschränkungen im Straftilgungsgesetz vom 9. 4. 1920 - RGBl. 507; (vgl. §§ 4 Abs. 3, 6 Abs. 1 a.a.O.) sowie den dazu ergangenen Erlassen des Reichsministeriums des Innern vom 27. 5. 1940 - RMBliV 1039 -, 3. 6. 1940 - RMBliV 1046 und vom 27. 7. 1942 - RMBliV 1593 -, die auch in dem hier maßgebenden Zeitpunkt noch angewendet wurden (vgl. Götz, Bundeszentralregister 1972, Einl. Rdz. 20; Hartung, Das Strafregister 2. Aufl. Anh. VI S. 412; Buchardi-Kemphan, Strafregister, Führungszeugnis und Karteien, 3. Aufl. S. 139; Schernis, Amtl. Führungszeugnisse und Führungslisten 1962, S. 167).
Wenn das Berufungsgericht im Streitfall insbesondere deshalb, weil andere Möglichkeiten zur Überprüfung der charakterl. Eignung für die vorgesehene Tätigkeit fehlten, eine Pflicht der Bekl. zu solcher Vorsicht angenommen hat, so läßt das keinen Fehler erkennen. Sicher war die Bekl. nicht verpflichtet, ohne Rücksicht auf verfügbare anderweite Personalunterlagen und die Bedeutung des zu besetzenden Arbeitsplatzes bei jeder Einstellung auf Vorlage eines polizeil. Führungszeugnisses zu dringen. Dazu war diese Einrichtung nicht geschaffen und ist in solchem Umfang von der Privatwirtschaft auch nicht in Anspruch genommen worden. In erster Linie sollte, wie erwähnt, das polizeil. Führungszeugnis bei der Besetzung von Vertrauensstellungen Hilfe leisten; andererseits war seine Erteilung nicht auf solche Fälle beschränkt. Ob es allgemein üblich ist, bei der Einstellung eines Buchhalters die Vorlage eines polizeil. Führungszeugnisses zu verlangen, kann mit dem Berufungsgericht auf sich beruhen. Hier, wo es um die Vertragspflicht der Bekl. zur Gestellung eines geeigneten Buchhalters geht, werden entgegen der Meinung der Revision nicht die Anforderungen an die der Bekl. zuzumutende Sorgfalt überspannt, wenn von ihr verlangt wird, nicht ohne solche vorsorgl. Maßnahmen den F. der Kl. als Buchhalter zu empfehlen, zumal die Bekl. das Vorleben des F. anders nicht verläßl. überprüfen konnte. F. hatte nicht einmal Zeugnisse früherer Arbeitgeber vorgelegt, weil er, wie er angegeben haben soll, zuvor selbständig gewesen war. Daß er kurz zuvor bei einem anderen Kunden der Bekl. während einer etwa 4 Monate dauernden Beschäftigung zu Beanstandungen keinen Anlaß gegeben hatte, befreite die Bekl. nicht von solcher Vorsicht, schon weil diese Zeit für eine Beurteilung zu kurz war. Ebenso konnte das Berufungsgericht dahingestellt sein lassen, ob das Verlangen nach einem Führungszeugnis in der Branche der Bekl. üblich war, was sie abgestritten hatte; insoweit kommt es nicht auf die tatsächl. geübte, sondern auf die im konkreten Fall erforderl. Sorgfalt an, die das Berufungsgericht hier zutreffend beurteilt hat. Die Tätigkeit der Bekl. wäre durch solche Anforderungen auch nicht unzumutbar belastet worden. Das Führungszeugnis hatte F. selbst einzuholen; dafür aber war nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichtes ausreichende Zeit vorhanden. Zudem hebt das Berufungsgericht zu Recht hervor, daß die Interessen der Kl., zu deren Wahrnehmung sich die Bekl. vertragl. verpflichtet hatte, solchen Erschwernissen für die Bekl. vorgingen.
- Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision schließl. gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, die Darlegungen der Bekl. reichten nicht aus, um ein mitwirkendes Verschulden der Kl. festzustellen.
a) Zutreffend meint das Berufungsgericht, die Bekl. könne der Kl. nicht vorwerfen, sich nicht selbst nach den Vorstrafen des F. erkundigt, sondern darauf vertraut zu haben, die Bekl. werde ihr als Buchhalter nicht jemand stellen, der nach seinem Vorleben auf diesem Posten von vornherein eine besondere Gefahr für die Kl. darstellen mußte. Dieser Gefahr zu begegnen gehörte, wie gesagt, zu den Vertragspflichten der Bekl.; daher kann diese der Kl. nicht vorhalten, sie habe mit einer Verletzung solcher Pflichten rechnen müssen.
Zu Unrecht beruft sich die Revision demgegenüber auf die Rechtspr. des Senats, nach der ein Arbeitgeber unter Umständen sich ohne eigene Prüfung (§ 831 BGB) nicht darauf verlassen darf, daß ein ihm vom Arbeitsamt vermittelter Arbeitnehmer die für den Arbeitsplatz erforderl. charakterl. Eignung aufweist (Senatsurteil vom 4. 3. 1960 - VI ZR 57/59 = VersR 1960, 597, 598 m.w. Nachw.). Wie bereits ausgeführt, ist der vorliegende Fall, in der die Bekl. den Betrieb der Kl. in Bezug auf die überlassene Arbeitskraft gerade auch von den Aufgaben eines Personalbüros entlasten wollte und sollte, mit dem bloßen Nachweis von Arbeitskräften durch das ArbA nicht zu vergleichen.
b) Das enthob die Kl. allerdings nicht davon, im eigenen Interesse die Tätigkeit des F. im verkehrsüblichen Rahmen einer ausreichenden Kontrolle zu unterstellen und insbesondere auch darauf Rücksicht zu nehmen, daß vor Ablauf einer ausreichenden Bewährungszeit andererseits kein Anlaß bestand, F. besonderes Vertrauen entgegenzubringen. Zwar mag nicht auszuschließen sein, daß die Kl. dem F. gegenüber zu vertrauensvoll gewesen ist; es begegnet aber, worauf es hier entscheidend ankommt, keinen revisionsrechtl. Bedenken, wenn der Tatrichter aus dem Vorbringen der darlegungsbelasteten Bekl. nicht zuverlässige feststellen kann, daß bei Durchführung der angezeigten Überwachungsmaßnahmen und Kontrollen die Veruntreuungen vor dem 30. 6. 1971 bemerkt worden wären und der Entstehung des eingekl. Schadens daher wenigstens teilweise habe vorgebeugt werden können. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht dabei nicht übersehen, daß F. in begrenztem Umfang aufgrund der ihm übertragenen Tätigkeit Zugang zu den Geldmitteln hatte; jedoch hat das Berufungsgericht zu Recht hierin allein noch keinen zureichenden Anhalt für einen der Kl. anzulastenden Organisationsmangel gesehen, da die Verwaltung dieser Mittel auch zu den Aufgaben eines Buchhalters gehört. In diesem Zusammenhang besagt auch der Umstand, daß es F. möglich war, Schecks zu fälschen und Überweisungsaufträge zu manipulieren, allein nichts Entscheidendes, zumal dem Berufungsgericht auch darin gefolgt werden muß, daß die Kl. nicht gehalten war, F. auf Schritt und Tritt zu überwachen, ohne solche begleitende Überwachung ihn aber nicht an solchen Manipulationen hindern konnte. auf die dieser es nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes von Anfang an angelegt hatte.
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