Hallo exc,
leider passiert es in letzter Zeit öfter, dass Du Textpassagen missdeutest oder den Zusammenhang nicht siehst. Ich kann und will das nicht immer aufklären, rate Dir aber dringend in Deinem Interesse, zumal Du hier auch in anderen Brettern ModFunktion hast, Dein Verhalten zu überdenken. Es geht hier nicht um Platzhirschkämpfe sondern um Hilfe.
Jetzt zum Thema:
Worum geht es dem Fragesteller? Was mit seinem Zurückbehaltungsrecht passiert, wenn die Bürgschaft kommt und ob die Bürgschaft kommt. Er muss davon ausgehen, dass die kommen kann - Punkt. Absatz - Denkpause - Also ist erstmal entscheidend, dass er seinen Anspruch klar macht.
Jetzt stellt er sich die Frage, prüft die Bank die Baumaßnahme. Die Antwort ist nicht klar ja oder nein. Bei Ausstellung nein, aber bei Inanspruchnahme - vielleicht. Und wenn der Bauträger inzwischen insolvent geworden ist (kommt schon mal vor… Holzmann, Walter Bau und viele viele ungenannte kleine Bauträger täglich landauf landab…) dann ist die Bank ganz dicke drin in der Detailprüfung, mit Anwalt, mit Aktenstudien, mit Sachverständigen etc etc etc).
Jetzt zu Deinen Anmerkungen zur Bürgschaft. Bringt es etwas den ersten Teil des Absatzes von mir, den Du hier zitierst vom zweiten, den Du dann ziterst, zu trennen? Nein. Lass sie zusammen und es macht Sinn (wie so oft, sieh die Zusammenhänge 
Mal schnell die Bürgschaft ziehen, geht in Deutschland nicht
mehr (BGH-Urteil), da eine Gewährleistungsbürgschaft nicht
mehr auf „Zahlung auf erstes Anfordern“ ausgestellt werden
darf.
das ist falsch. Die Urteile des BGH, die das Du wahrscheinlich
meinst, bezogen sich auf die in AGB vereinbarte Pflicht, eine
Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen.
http://www.bghanwalt.de/veroeffentlichungen/bgh_007_…
Die Abgabe von Bürgschaften auf erstes Anfordern sind
natürlich weiterhin erlaubt - auch bzw. erst recht bei
Gewährleistungsbürgschaften. Ob es sinnvoll ist, steht auf
einem anderen Blatt. Es war bei einem früheren Arbeitgeber
Usus, die Bürgschaft immer erst dann zu unterschreiben, wenn
der Kunde schriftlich auf die besonderen Risiken dieser Form
der Bürgschaft hingewiesen wurde.
Das heißt, dann (wenn ich die Bürgschaft stellende Bank
zur Zahklng in Anspruch nehme) ist die Bank schon in den
Details verwickelt, da sie nur bei berechtigtem Anspruch
zahlen darf.
Nur, daß die Bank nicht prüft, ob irgendeine Mauer krumm ist
oder ein Haus ohne Fenster gebaut wurde. Es wird geprüft, ob
die Inanspruchnahme Hand und Fuß hat und ggfs. kurz mit dem
Kunden gesprochen. Wenn der keinen guten Grund parat hat,
warum nicht ausgezahlt werden sollte, wird ausgezahlt und der
entsprechende Betrag dem laufenden Konto des Kunden wieder
belastet. Soll der zusehen, wie er das Problem löst.
Das hat aber alles nicht viel mit der Frage zu tun.
Klar kann er die Gewährleisutngsbürgschaft ziehen, wann er will, aber es wird keine (mehr) auf erstes anfordern sein und die Bank zahlt nicht sofort (siehe unten). Also lass meinen Absatz zusammen und verstehe den Sinn.
Also, klar kann man weiter Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern herausgeben. Man kann auch weiter im Kasino alles auf null setzen. Wenn Du schon einen link einkopierst, dann lies ihn Dir richtig durch. Kennst Du eine Bank, die weiterhin Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern ausstellt? Und ein Auftraggeber, der sowas will? Weil das Risiko besteht, dass die Bürgschaft NICHTIG ist, also nicht mehr existent und das heißt bei insolventem Bauträger die Bank zahlt NICHTS! wird keiner mehr so was wollen.
Deine Bemerkungen sind also Unsinn. Selbst in dem von Dir einkopierten link ist klar, dass keiner mehr sowas will.
Also, ich habe dem Fragesteller klar machen wollen, dass 1. er seinen Anspruch „wasserdicht“ machen soll und zwar unabhängig von der Bürgschaft, weil er in der Regel damit rechnen muss, dass die kommen kann. Und 2. auch bei einer Gewährleistungsbürgschaft unter Umständen darauf angewiesen ist, dass sein Anspruch wasserdicht ist. Was passiert, wenn die Bank in Anspruch genommen wird?
Szenario A: Der Bauunternehmer lebt noch und die Bank hält ihn noch für vertrauenswürdig - dann fragt die Bank ihren Kunden (also das Bauunternehmen) ob sie zahlen soll (das ist wegen der Akzessorität sogar ihre Sorgfaltspflicht gegenüber dem Avalkreditnehmer, sonst kann sie nicht auf ihn Rückgriff nehmen, wenn sie ungerechtfertigt zahlt). Sagt der Kunde (nicht selten:wink: nein, lässt die Bank sich von ihm eine Haftungsfreistellung geben und zahlt NICHT - ergo unser Fragesteller guckt in die Röhre. Szenario B: Der Bauunternehmer ist pleite. Die Bank versucht alles (glaube mir, alles) um die Zahlung nur zu leisten, wenn der Schaden absolut bewiesen ist. Die Bank hängt in der Einzelprüfung voll drin. Unser Fragesteller bekommt erst mal kein Geld (nicht selten über Jahre mit mehreren Instanzen, ja Banken führen dazu viele viele Gerichtsprozesse - sie prüfen ALLE Details). Wird der Schaden nicht zweifelsfrei bewiesen, bekommt unser Fragesteller NICHTS.
Also, wenn wir beide ihm hier wirklich helfen wollen (und das setze ich doch für uns beide voraus) dann geht es hier um die astreine und fristgerechte nachvollziehbare Schadensfeststellung -
nicht um die etwaige Gewährleistungsbürgschaft. Ein Hinweis auf etwaige Gültigkeit der Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern wegen wirksam vereinbartem Wahlrecht in den AGB hilft ihm hier gar nicht. Das soll ja kein Rechtsseminar werden. Die Risiken einer solchen ausgestorbenen Bürgschaftsart sind viel zu groß.
Lies die Frage und Du verstehst sein Anliegen. Wie bekomme ich meine Ansprüche durchgesetzt - darum gehts. Und da sollte er sich nicht auf die Bürgschaft konzentrieren.
Abschließend: Ich schätze Dein Engagement sehr, aber bitte nicht so oft übers Ziel hinaus schießen. Wir sind doch an der Sache im Interesse der Fragesteller interessiert.
Schönen Gruß von
ikarusfly
