Hallo!
+++ Theoretische Überlegungen zu §5 EStG +++
Die Eintragung einer Firma im Handelsregister hat abgesehen von § 1(2) HGB zur Folge, dass der Eingetragene zum Kaufmann wird (§§ 2,5 HGB). Daran knüpft die Buchführungspflicht (§238 HGB) an.
Nach §5(1)1 EStG ist der steuerliche Gewinn von buchführungspflichtigen „Gewerbetreibenden“ nach handelsrechtlichen GoB zu ermitteln (Maßgeblichkeitsgrundsatz).
§ 15(2) EStG definiert den Begriff „Gewerbebetrieb“ abschließend. Wer einen solchen Gewerbebetrieb führt, muss damit m. E. begrifflich „Gewerbetreibender“ i. S. d. § 5 EStG, die Kaufmannseigenschaft i.S.d. HGB also nur ein unverbindliches Indiz sein.
Liege ich damit richtig? Falls ja, folgende Frage:
Wird ein größeres Unternehmen von Freiberuflern, das zweifellos nach einkommensteuerlicher Definition keinen „Gewerbebetrieb“ darstellt, versehentlich im Handelsregister eingetragen, führt dies zwar handelsrechtlich zur Buchführungspflicht, aber steuerlich wäre mangels „Gewerbetreibenden“ keine Bindung an die handelsrechtlichen GoB gegeben, sondern nur ein einfacher Betriebsvermögensvergleich nach §4(1)1 EStG durchzuführen. (???) Folge wäre, dass (kein Maßgeblichkeitsgrundsatz) je eine gute und eine schlechte Bilanz erstellt werden könnte, dem Zweck entsprechend.
Alternativ könnte „Gewerbetreibender“ auch mit Kaufmann nach HGB gleichgesetzt werden, allerdings würde das die steuerliche Definition des „Gewerbebetriebs“ gerade unter dem Gesichtspunkt der Abgrenzung von den Freiberuflern aushöhlen.
Was meint ihr dazu?
Ciao!
Nemo
hallo nemo,
+++ Theoretische Überlegungen zu §5 EStG +++
Die Eintragung einer Firma im Handelsregister hat abgesehen
von § 1(2) HGB zur Folge, dass der Eingetragene zum Kaufmann
wird (§§ 2,5 HGB). Daran knüpft die Buchführungspflicht (§238
HGB) an.
Nach §5(1)1 EStG ist der steuerliche Gewinn von
buchführungspflichtigen „Gewerbetreibenden“ nach
handelsrechtlichen GoB zu ermitteln
(Maßgeblichkeitsgrundsatz).
§ 15(2) EStG definiert den Begriff „Gewerbebetrieb“
abschließend. Wer einen solchen Gewerbebetrieb führt, muss
damit m. E. begrifflich „Gewerbetreibender“ i. S. d. § 5 EStG,
die Kaufmannseigenschaft i.S.d. HGB also nur ein
unverbindliches Indiz sein.
Liege ich damit richtig? Falls ja, folgende Frage:
Wird ein größeres Unternehmen von Freiberuflern, das
zweifellos nach einkommensteuerlicher Definition keinen
„Gewerbebetrieb“ darstellt, versehentlich im Handelsregister
eingetragen, führt dies zwar handelsrechtlich zur
Buchführungspflicht, aber steuerlich wäre mangels
„Gewerbetreibenden“ keine Bindung an die handelsrechtlichen
GoB gegeben, sondern nur ein einfacher
Betriebsvermögensvergleich nach §4(1)1 EStG durchzuführen.
(???) Folge wäre, dass (kein Maßgeblichkeitsgrundsatz) je eine
gute und eine schlechte Bilanz erstellt werden könnte, dem
Zweck entsprechend.
meines erachtens liegt hier bereits ein denkfehler vor: versehentlich wird kein eintrag im handelsregister vorgenommen. vielmehr erfolgt eine solche eintragung nur auf antrag. darauf weist bereits § 2 hgb http://www.steuernetz.de/gesetze/hgb/20000330/p2.html und § 29 hgb hin, die jeden (muss-)kaufmann auf die pflicht hinweist, seine firma im handelsregister eintragen zu lassen http://www.steuernetz.de/gesetze/hgb/20000330/p29.html .
eine solche eintragung ist dann jedoch verbindlich, s. § 5 hgb: Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, so kann gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei. http://www.steuernetz.de/gesetze/hgb/20000330/p5.html
die gleiche auffassung kannst du auch in http://www.bdphg.de/informationen/mandantenrundbrief… nachlesen.
Alternativ könnte „Gewerbetreibender“ auch mit Kaufmann nach
HGB gleichgesetzt werden, allerdings würde das die steuerliche
Definition des „Gewerbebetriebs“ gerade unter dem
Gesichtspunkt der Abgrenzung von den Freiberuflern aushöhlen.
ein freiberufler ist ja eben gerade nicht verpflichtet, sich ins handelsregister eintragen zu lassen. tut er es dennoch, muss er die konsequenzen tragen.
viele grüße
gunnar
Aber…
Danke zunächst, Gunnar!
Mit „versehentlich“ meinte ich, dass die Eintragung zwar auf Antrag, dieser jedoch irrtümlich erfolgt ist. Dass diese Konstellation selten auftreten dürfte, ist mir durchaus bewußt. Aber die EStH zu §5EStG besagen, dass die Annahme eines Gewerbebetriebs nicht (allein) auf die Eintragung im HR gestützt werden kann. Vielmehr handelt es sich nur um ein (zusätzliches) Indiz, welches eine widerlegbaren Vermutung zugunsten des Gewerbes begründet.
Dies sollte hier im gegebenen Sachverhalt aber nicht das Problem sein. Es ging vielmehr um die unterstellte Freiberufler-Eigenschaft bei gleichzeitiger Eintragung im Handelsregister. Die zu tragenden Konsequenzen, von denen Du sprichst, sind zunächst ausschließlich handelsrechtlicher Natur (Gläubigerschutz, etc.), wie oben dargestellt aber unverbindlich für das Steuerrecht. Übereinstimmung wird im Regelfall, muss aber nicht im Einzelfall bestehen. Und für Freiberufler gilt §5 EStG nicht. Insofern ergibt sich beim ersten durcgblättern auch aus den zitierten www-Quellen nichts anderes.
(Ich würde allerdings hinsichtlich §4(3)1EStG von einer Buchführungspflicht ausgehen, die kein Wahlrecht zur Einnahme-Überschuss-Rechnung zuläßt.)
Ciao!
Nemo
hi gunnar,
freiberufler personengesellschaft, als kann-kaufmann daraus folgt kaufmann --> bfg. nach hgb --> steuerlich nach 140 AO --> gewinnerm. 5/1
4/1: freiwillig l+f und freiberufler
5/1: buchf. lt. HGB (über 140AO) UND freiwill. gewerbetreibende
ein gewerbetreibender hat ob freiwillig oder verdonnert nach 140/141 AO immer die massgeblichkeit zu beachten. bin ich der meinung, hat uns jedenfalls erst dies wochenende einer beim seminar so aufgemalt den baum …
gruss vom
showbee
Hallo Showbee!
Ich gebe Dir vollständig recht, dass Gewerbetreibende, die nach HGB zur Buchführung verpflichtet sind, ihren Gewinn nach §5(1) EStG ermitteln, ausnahmslos!
Unklar ist mir der Konflikt zwischen der Einkunftsart iSd EStG und der Ermittlung dieser Einkünfte. Ausdrücklich ergibt sich aus H 28 EStH, dass die Eintragung keinen Einfluss auf die Qualifikation des „Gewerbebetriebs“, also der Einkünfte zur Folge hat. Vielmehr müssen die Voraussetzungen des §15(2)EStG vorliegen, der auch eine Negativabgrenzung von den Einkünften aus selbständiger Arbeit vorsieht. Wenn ich also nach §§ 15(2), 18(1) EStG eindeutig Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Freiberufler erziele, ändert eine Eintragung im Handelsregister daran nicht. Sind wir uns darin einig?
Wenn §5EStG aber nur von Gewerbetreibenden spricht, der ein Freiberufler nach vorstehender Abgrenzung nicht ist, kann §5 EStG nicht unmittelbar greifen. Zutreffend führtest Du an, dass
§140AO eine Übernahme der handelsrechtlichen Buchführungspflicht für die Einkunftsermittlung vorschreibt. Im Ergebnis erzielt also der Freiberufler Einkünfte §18EStG, muss aber seinen Gewinn nach §4(1)1 EStG unter Berücksichtigung der handelsrechtl. GoB ermitteln. Damit ist nach Handelsrecht zu bilanzieren, m. a. W. Maßgeblichkeit der HB für die StB über §238HGB,§140AO,§4EStG.
Zu §5EStG komme ich mangels „Gewerbetreibenden“ (Wortlaut!) noch immer nicht. Demzufolge fehlt es m. E. an einer umgekehrten Maßgeblichkeit! Das war somit auch meine eingangs gestellte Frage: Wie wird der „Gewerbetreibende“ iSd. §5(1)1 EStG definiert?
Ciao!
Nemo
ich glaub ich habs …
Im Ergebnis erzielt also der Freiberufler Einkünfte §18EStG,
muss aber seinen Gewinn nach §4(1)1 EStG unter
Berücksichtigung der handelsrechtl. GoB ermitteln. Damit ist
nach Handelsrecht zu bilanzieren, m. a. W. Maßgeblichkeit der
HB für die StB über §238HGB,§140AO,§4EStG.
Zu §5EStG komme ich mangels „Gewerbetreibenden“ (Wortlaut!)
noch immer nicht. Demzufolge fehlt es m. E. an einer
umgekehrten Maßgeblichkeit! Das war somit auch meine eingangs
gestellte Frage: Wie wird der „Gewerbetreibende“ iSd. §5(1)1
EStG definiert?
rehi nemo,
damit hast du recht, das würde probleme machen.
nun gehen wir mal einen anderen lösungsweg. du schreibst im ersten beitrag von:
„Wird ein größeres Unternehmen von Freiberuflern, das zweifellos nach einkommensteuerlicher Definition keinen „Gewerbebetrieb“ darstellt, versehentlich im Handelsregister eingetragen, führt dies […]“
ich unterstelle mal eine GbR oder Partnerschaftsgesellschaft, denn nur die gehen. traegt sich nun eine solche „gesellschaft bürgerlichen rechts“ in das HR ein (über § 6 Abs. 1 HGB) wird sie m.E. zur oHG, denn eine GbR geht wohl kaum, auch wenns drauf steht, steckt eine oHG dahinter! seit handelsreformG per 1.7.98 bedarf eine oHG kein handelsgewerbe mehr, sondern eine konstitutive eintragung reicht (§ 105 Abs. 2 HGB)!
über 6/1 HGB ist diese eine kaufmaennische personengesellschaft, welche nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG:
"Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind
[…]
- die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat. Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind; "
ergo: oHG gesellschafter erzielen gewerbliche einkünfte. sicher, nun könnte man sich wieder streiten, das die unternehmung nun immer noch nicht gewerbebetrieb ist, wohl aber einkünfte hieraus hat. demzufolge ist 5/1 für mich die lösung!
was meinst du?
gruss vom
showbee
Nochmal aber…
Hallo!
Danke, Showbee, obwohl ich die Idee gut finde, überzeugt sie nicht ganz:
Gemäß §15 III Nr.1 gilt bei einer Personengesellschaft (außer bei §15 III Nr.2 bei gewerblicher Prägung), dass deren Tätigkeit unter verschiedene Einkunftsarten fallen kann, andernfalls wäre ein Abfärben der gewerblichen (§15 I Nr.1) auf sämtliche Einkünfte („gilt in vollem Umfang“) überhaupt nicht notwendig.
Mein Fazit:
Maßgebend ist (Ausnahme:§15 III Nr.2 EStG) nur §15 II EStG, die handelsrechtliche Buchführungspflicht schlägt nicht durch. So letztlich auch (zwischenzeitlich herangezogen) Schmidt/EStG zu §5.
Offen bleibt indes, ob ein Wahlrecht iSd. §4 III 1 EStG besteht. M. E. nicht, denn §4III gilt nur für die Gewinneinkünfte und über §140 AO besteht die Buchführungspflicht wohl zumindestens insoweit.
Einverstanden?
Ciao!
Nemo
hmmmmm,
werde mir morgen im büro mal den hermann-heuer anschauen. vielleicht hat der sachdienliche hinweise zum verbleib der gesuchten vorschrift.
gruss vom
showbee
hast doch recht …
rehi nemo,
Danke, Showbee, obwohl ich die Idee gut finde, überzeugt sie
nicht ganz:
danke.
also, ich habe im einkommensteuerkommentar von hermann-heuer-raupach nachgelesen.
dort steht zu § 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 auf Seite E55:
"gewinnermittlung nach § 5 setzt voraus, daß der stpfl.
- gewerbetreibender und
- entweder buchführungspflichtig ist oder freiwillig bücher führt und regelmäßig abschlüsse macht.
bedeutung des gewerbebetriebs:
besteht einkstl. kein gewerbebetrieb, so kann der gewinn nicht nach § 5 ermittelt werden, auch wenn handelsrechtlich buchführungspflicht besteht.
bsp. geschlossener immob.fonds in rechtsform KG (buchführungspflichtig nach § 6 iVm § 1 HGB) muss seine einkünfte aus v+v nach dem überschuss der einnahmen über die werbungskosten ermitteln.
besteht einkstl. ein gewerbebetrieb, so ist der gewinn auch dann nach § 5 zu ermitteln, wenn zwar nicht handelsrechtlich, wohl aber nach § 141 AO buchführungspflicht gegeben ist […]
Offen bleibt indes, ob ein Wahlrecht iSd. §4 III 1 EStG
besteht. M. E. nicht, denn §4III gilt nur für die
Gewinneinkünfte und über §140 AO besteht die
Buchführungspflicht wohl zumindestens insoweit.
Einverstanden?
ja, buchführungspflicht besteht aus 140 ao heraus, aber nur für § 4 abs. 1 gewinnermittlung. also handelsbilanz und getrennte steuerbilanz ohne maßgeblichkeit!
gruss vom
showbee