Mord und Totschlag
Nun finde ich ein bisschen Zeit, näher auf deine Frage einzugehen. Ich konstruiere jetzt mal einen Fall:
A zwingt den B, den C anstiften, den D zu töten. Dabei handeln A und D jeweils aus Habgier.
C ist als Mörder mit lebenslanger Freiheisstrafe zu bestrafen.
B ist der Anstiftung schuldig; Entschuldigungsgründe sind nur sehr bedingt vorstellbar. Ein Anstifter wird gleich dem Täter bestraft, also grundsätzlich mit lebenslanger Freiheitsstrafe. Nach der Rechtsprechung des BGH, die dieser früher oder später wohl aufgeben wird, kommt hier § 28 Abs. 1 StGB zum tragen und die Strafe dieses Anstifters ist zu mildern, weil B selbst nicht aus Habgier handelt. Die Rechtslehre würde hier § 28 Abs. 2 StGB anwenden und zu dem Ergebnis kommen, dass B gar nicht erst eine Anstiftung zum Mord begangen hat. Da C aber gleichzeitig auch einen Totschlag begangen hat, kann B wegen Anstiftung zum Totschlag bestraft werden, dann wieder gleich dem Täter, also mit einer Freiheitsstrafe von fünf bis 15 Jahren.
Da auch eine Kettenanstiftung möglich ist, ist A als Anstifter gleich dem Täter zu bestrafen, d.h. mit lebenslanger Freiheitsstrafe. Auf § 28 StGB kommt es in seinem Fall nicht ein.
Den alten Streit zwischen BGH und Rechtslehre zu verstehen, ist nicht ganz einfach. Ich versuch’s mal möglichst einfach:
Es gibt einen § 212 StGB, welcher den Totschlag unter Strafe stellt. Die Strafe für Mord richtet sich nach § 211 StGB. Der Unterschied zwischen Totschlag und Mord ist, dass beim Mord zur vorsätzlichen Tötung ein bestimmtes Merkmal aus dem Katalog des § 211 StGB hiznukommen muss. Beispiel: Wer einen Menschen tötet, begeht einen Totschlag, wer dies aus Habgier tut, einen Mord.
Das Verhältnis zwischen den beiden Tatbeständen ist streitig. Richtig ist, was die herrschende Lehre sagt, nämlich: Totschlag ist der Grundtatbestand und Mord eine sog. Qualifikation. Wenn man das so sieht, kommt man zur Anwendung von § 28 Abs. 2 StGB, der ja gelten soll, wenn die Strafe „geschärft“ wird. Also: C tötet D und begeht damit einen Totschlag. Die Strafe wird aber noch durch die Qualifikation geschärft, weil C aus Habgier handelt. Wenn nun B den C angestiftet hat und das Merkmal auf ihn nicht zutrifft, dann gilt für ihn die Strafschärfung auch nicht. Er hat zwar tatbestandlich zum Mord angestiftet, doch er wird bestraft für eine Anstiftung zum Totschlag.
Falsch ist, was der BGH meint, und außer ihm vertritt es auch niemand (mehr): Danach sind Totschlag und Mord zwei ganz eigene Tatbestände. Wer mordet, der erfüllt beide, und dann tritt der mildere hinter dem schärferen zurück. Dann aber kann man trotzdem nicht sagen, dass durch den Mord die Strafe des Totschlags „verschärft“ wird, es sind ja zwei verschiedene Strafandrohungen. Folglich ist § 28 Abs. 2 StGB nicht anwendbar. Es gilt aber § 28 Abs. 1 StGB, weil das Merkmal die Strafe (hinsichtlich des Mord-Paragrafen) „begründet“.
Levay