Situation in Kurzform auf das imho Wesentliche reduziert (wer Details vermisst, mag gerne nachfragen):
AG beantragt beim BR die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme. AN Peter soll zwei Jahre befristet ohne Kündigungsmöglichkeit eingestellt werden. BR verweigert die Zustimmung. AG unterzeichnet trotzdem den AV mit AN Peter - die BR-Zustimmung wird nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung im AV genannt. Das ArbG ersetzt die Zustimmung nicht.
Folge:
-> AN Peter darf nicht im Betrieb eingesetzt werden
-> AV ist wirksam und kann nicht gekündigt werden
Frage 1:
Darf AN Peter bei der BR-Wahl wählen und kandidieren?
Frage 2:
Angenommen, es sei eine Kümöglichkeit vereinbart. Müsste der BR vor dem Ausspruch der Kü gehört werden, auch wenn er der Einstellung die Zustimmung verweigert hat?
Welche Auffassung ich vertrete, verrate ich erst einmal nicht.
-> AN Peter darf nicht im Betrieb eingesetzt werden
Ist das Konsens zwischen den Betriebsparteien ? Oder versucht
der AG den AN trotzdem im Betrieb einzusetzen ?
Das hatte ich mit aufgenommen, um den Hinweisen vorzubeugen, das AV sei (schwebend) unwirksam. Es ist die automatische Folge aus der nicht ersetzten Zustimmung.
Frage 1:
Darf AN Peter bei der BR-Wahl wählen und kandidieren?
Nein.
Das ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 8 BetrVG. Mit der 6-Monats-Frist soll sichergestellt werden, dass nur solche AN in den BR gewählt werden, die einen gewissen Überblick über die betriebl. Verhältnisse erworben haben. Dem Betrieb gehört an, wer zu seiner Belegschaft gehört. Eine bloß arbeitsvertragl. Bindung zum Betrieb reicht zur Begründung des passiven Wahlrechts nicht aus, wenn der AN weder jemals im Betrieb tätig geworden, noch eine tatsächl. Zuordnung absehbar ist:
_Für die Wählbarkeit eines AN zum BR genügt die 6-monatige, arbeitsvertragliche (rechtliche) Bindung zu einem Betrieb (AG) allein jedenfalls dann nicht, wenn der AN dort nie tätig geworden ist und seine tatsächliche Zuordnung dorthin auch für die Zukunft nicht abzusehen ist.
BAG vom 28.11.1977 - 1 ABR 40/76 (BB 1978 S. 255; DB 1978 S. 450; NZA 1997 S. 273)_
Frage 2:
Angenommen, es sei eine Kümöglichkeit vereinbart. Müsste der
BR vor dem Ausspruch der Kü gehört werden, auch wenn er der
Einstellung die Zustimmung verweigert hat?
Nein. Auch für § 102 BetrVG muss die Betriebszugehörigkeit gegeben sein. Neben dem Bestehen eines Arbeitsvertrags setzt die Betriebszugehörigkeit voraus, dass der Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert ist. Entscheidend für die im Einzelnen umstrittene Bestimmung der Betriebszugehörigkeit ist, dass eine tatsächliche Bindung zum Betrieb im Sinne einer in Vollzug gesetzten organisatorischen Zusammenarbeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber besteht. In Vollzug ist ein Arbeitsverhältnis gesetzt, wenn der Arbeitnehmer im Einverständnis des Arbeitgebers die Arbeitsleistung tatsächlich aufnimmt.
Aus anwaltlicher Vorsicht sollte man trotzdem anhören, aber mE ist ein solcher AN nicht betriebszugehörig.
das war durchaus nicht unwichtig, da der BR nach § 23 Abs. 3 BetrVG hätte tätig werden müssen, falls der AG trotzdem den AN hätte beschäftigen wollen.
Wenn also der AG den AN nicht beschäftigt, tendiere ich zu der Antwort von EK, da sie der Systematik des BetrVG entspricht.
Der AN hat also weder aktives noch passives Wahlrecht zum BR.
Zu Deiner Zusatzfrage: Wäre eine vorfristige Kündigungsmöglichkeit gegeben, wäre der BR trotzdem in der MB, da ein (im Binnenverhältnis AG-AN) gültiger Arbeitsvertrag vorliegt. Da § 102 Abs. 1 BetrVG keine Einschränkung hat, kommt es hier nur auf den Arbeitsvertrag, nicht aber an die tatsächliche Bindung an bzw. Eingliederung in den Betrieb an. So ist auch eine Kündigung vor Antritt des Arbeitsvertrages in der MB (so z. B. Klebe, Ratayczak… Nr. 2 zu § 102).
Allerdings werde ich morgen noch mal meine im Büro befindlichen Großkommentare (Däubler, Fitting, ErfK) „interviewen“.
Interessant wäre jetzt natürlich auch, was denn der AN evtl. für zivilrechtliche Ansprüche ggü. dem AG hätte.
Und wenn AN Peter vielleicht noch schwerbehindert wäre…
Allerdings werde ich morgen noch mal meine im Büro
befindlichen Großkommentare (Däubler, Fitting, ErfK)
„interviewen“.
Ich warte gespannt.
Interessant wäre jetzt natürlich auch, was denn der AN evtl.
für zivilrechtliche Ansprüche ggü. dem AG hätte.
Und wenn AN Peter vielleicht noch schwerbehindert wäre…
Ja,diese Frage kann man immer weiter ausschmücken und geradezu pervertieren Wäre doch mal eine lustige Hausaufgabe für eine BR-Schulung.
Danke! Danke! Danke! (mwT) -> mit weiterem Text
Hallo [EK]
Vielen, vielen Dank!
Genau das erklärende BAG-Urteil suche ich seit circa drei Wochen vergeblich. Wenn ich noch ein Weihnachtsgeschenk übrig hätte, würd ich’s jetzt abschicken Meine Kinder haben aber alles materielle annektiert, wo nicht mein Name groß drauf stand…
jetzt habe ich mal meine „Großkommentare“ zu Rate gezogen.
Bei Deiner Hauptfrage ist die Lage eindeutig.
Da fasse ich mal stellvertretend den ErfK (Nr. 44f zu § 99) zusammen, da dieser das Thema am umfangreichsten behandelt:
Es muß strikt zwischen weiter bestehendem Arbeitsvertrag und der Eingliederung in den Betrieb getrennt werden. Der Arbeitsvertrag bleibt gültig, auch wenn die Eingliederung nicht vollzogen werden kann.
(BAG 2.7.1980 AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 5).
Der ErfK erwähnt zwar die Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung, wenn die Eingliederung in den Betrieb nicht vollzogen werden kann, allerdings halte ich hier §15 TzBfG als „Lex Spezialis“ für vorrangig. Der ErfK dürfte sich hier auf unbefristete Arbeitsverhältnisse beziehen.
Zu der Zusatzfrage (MB des BR bei Kündigung) scheint keine Einheit zu bestehen. Wie schon gestern abend erwähnt, scheinen Klebe, Ratayczak ein MB des BR zu bejahen, was aber nur aus dem Zusammenhang geschlossen werden kann.
Die Meinung von EK wird vom ErfK ausdrücklich in Nr. 2 zu § 102 unterstützt, allerdings ohne Bezug auf Rechtsprechung, Fitting und Däubler äußern sich hier nicht. EK’s Begründung mit der fehlenden Eingliederung in den Betrieb scheint hier besser in die Rechtssystematik zu passen und ist auch für mich sehr gut nachvollziehbar. Als BR jedenfalls würde ich an dieser Stelle keinen Konflikt vom Zaun brechen, da das MBR sowieso substanzlos wäre, sofern der BR seine vorherige Stellungnahme nicht aufgeben will.
Abschließend möchte ich doch mal erwähnen, daß die Geschichte noch komplizierter wäre, wenn AN Peter schwerbehindert wäre, da sich für die SBV die Beteiligungsrechte anders darstellen könnten. Das SGB IX arbeitet nämlich nicht mit dem Begriff des „Arbeitnehmers“ nach BetrVG, sondern mit „Beschäftigten“ oder „schwerbehinderten Menschen“, was z. B. auch leitende Angestellte umfasst und nur durch gesetzliche Einzelformulierungen (z. B. in § 94 Abs. 2, NICHT aber in § 95 Abs.2) eine Art Eingliederung in den Betrieb verlangt.
