Hallo,
dein Gefühl täuscht. Die Grenze kann allenfalls Verwirkung sein, auf keinen Fall aber ist es unzulässig, Rechnungen aus 2008, die aus irgendwelchen Gründen keinen Eingang in die Abrechnung 2008 gefunden haben, nun in 2009 anzusetzen.
Das OLG Düsseldorf hat in einem Beschluss nochmal die Grundsätze zur Verwirkung herausgearbeitet:
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Rechnet der Vermieter von Gewerberaum jahrelang (hier: 9 Jahre) die vereinbarungsgemäß geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen des Mieters nicht ab und lässt er sodann weitere drei Jahre verstreichen, bevor er den Nachzahlungsbetrag gerichtlich geltend macht, so ist ein Nachzahlungsanspruch verwirkt.
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Die Berechnung nach § HEIZKV § 12 HeizkostenVO a.F. setzt voraus, dass der Vermieter die Aufteilung nach Quadratmetern in nicht zu beanstandender Weise vorgenommen hat. (Leitsätze der Redaktion)
OLG Düsseldorf, Hinweisb. vom 24. 6. 2004 - 24 U 92/04
Zum Sachverhalt:
Der Kl. begehrt von der Bekl. Zahlung rückständiger Nebenkosten für die Jahre 1997 und 1998 für ein China-Restaurant in M. aus dem am 26. 9. 1988 mit der damaligen Eigentümerin des Einkaufszentrums N. Eck in M., der O-KG, (im Folgenden: Voreigentümerin) geschlossenen Mietvertrag. § 4.4 des Mietvertrags bestimmt, dass der Mieter verpflichtet ist, auf die Nebenkosten nach §§ 4.2 und 4.3 eine monatliche Vorauszahlung von 10 DM/m2 zuzüglich MwSt. zu leisten. Für den Mietzeitraum vom 1. 11. bis zum 31. 12. 1988 rechnete die Voreigentümerin gegenüber der Bekl. Nebenkosten mit einer Nachforderung in Höhe von 621,98 DM ab. Gleichzeitig wurde der Bekl. mitgeteilt, dass die Nebenkosten bedingt durch den vorhandenen Leerstand für 1988 und 1989 auf 10 DM/m2 begrenzt würden und eine Nachzahlung daher entfalle. Der Kl. erwarb das Einkaufszentrum zum 1. 1. 1997. Anfang 1999 rechnete er gegenüber der Bekl. Nebenkosten für das Jahr 1997 ab und forderte diese auf, an ihn eine Nachzahlung von 6516,31 DM zu überweisen. Die Bekl. wies die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1997 als unverständlich und nicht den Vereinbarungen des Mietvertrags entsprechend zurück und bat darum, ihr die Abrechnungsunterlagen zur Einsichtnahme zu überlassen. Die Bekl. berief sich insbesondere auf eine mit der Voreigentümerin nachträglich vereinbarte Abänderung des Mietvertrags dahingehend, dass betreffend der Nebenkosten an Stelle einer Vorauszahlung eine monatliche Pauschale von 10 DM/m2 gezahlt werden sollte. Daraufhin erläuterte der Kl. die Nebenkostenabrechnung und kündigte an, auch für das Jahr 1998 eine Nebenkostenabrechnung zu erstellen. Mit Nebenkostenabrechnungn vom 20. 11. 2001 für die Jahre 1997 und 1998 forderte der Kl. die Bekl. erneut zu Nachzahlungen für das Jahr 1997 in Höhe von 6516,31 DM und für das Jahr 1998 in Höhe von 14234,58 DM auf. Das LG hat die Klage abgewiesen. Auf den hier abgedruckten Hinweisbeschluss des Senats hat der Kl. das Rechtsmittel zurückgenommen.
Aus den Gründen:
- Das LG hat die Nebenkostennachforderung für das Jahr 1997 zu Recht als verwirkt beurteilt. Die Kammer hat bei ihren Erwägungen ausreichend berücksichtigt, dass eine Verwirkung von Nebenkostenforderungen nur unter besonderen Umständen angenommen werden kann. Das Zeitmoment ist bei einer gerichtlichen Geltendmachung erst im Jahre 2002 erfüllt, aber entgegen der Auffassung des Kl. auch das sog. Umstandsmoment. Zwar hat der Kl. die Nebenkostennachforderung für die Abrechnungsperiode erstmals Anfang 1999 geltend gemacht, was allein noch keinen Anhaltspunkt für eine Verwirkung bietet.
Das LG hat aber zutreffend hervorgehoben, dass der Voreigentümer seit dem Jahre 1988 keine Nebenkostenabrechnungen erteilt und keine Nachforderungen geltend gemacht hat, und zwar ausdrücklich auf Grund der wirtschaftlich schwierigen Lage der Mieter des Einkaufszentrums, wie der Zeuge W bekundet hat. Der Zeuge O hat dies bestätigt und überdies ausgesagt, einige Mieter hätten angekündigt, bei eventuellen Nachforderungen von Nebenkosten das Mietobjekt zu verlassen.
Bei dieser Sachlage durften sich die Mieter des Einkaufszentrums darauf verlassen, dass eine Änderung der Haltung des Vermieters ihnen rechtzeitig mitgeteilt wurde, damit sie sich in ihren wirtschaftlichen Planungen darauf einstellen konnten. Es bedarf hier nicht der Erörterung, ob dies bereits im Laufe einer neuen Abrechnungsperiode notwendig war, aber dies musste jedenfalls zeitnah geschehen, was in Anlehnung an die obergerichtliche Rechtsprechung zur Notwendigkeit einer Abrechnung spätestens ein Jahr nach Ablauf einer Abrechnungsperiode (vgl. Senat, ZMR 1998, ZMR Jahr 1998 Seite 219; OLG Düsseldorf, ZMR 2000, ZMR Jahr 2000 Seite 287; Palandt/Weidenkaff, BGB, 63. Aufl., § 535 Rdnrn. 94f.) hier Ende des Jahres 1998 der Fall war. Selbst wenn dies anders zu beurteilen wäre, so wäre die Verwirkung der Forderung noch aus einem anderen Grunde anzunehmen. In den ersten drei Monaten des Jahres 1999 haben die Parteien einen intensiven Schriftwechsel über die Berechtigung des Kl. zur Nachforderung von Nebenkosten für das Jahr 1997 geführt. Darin hat die Bekl. entgegen der Behauptung des Kl. sehr wohl eine Fülle von konkreten Einwendungen gegen die Berechtigung zur Geltendmachung überhaupt, aber auch zu einzelnen Positionen erhoben. Wenn dann der Kl. weitere nahezu drei Jahre verstreichen lässt, bevor er die Nachforderung wieder geltend macht, nunmehr durch Einreichung eines Mahnbescheids, und das nach dem vorerwähnten tatsächlichen Verzicht auf Nachforderungen für einen Zeitraum von neun Jahren, so ist das Umstandsmoment jedenfalls dadurch erfüllt.
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VG
EK
