Servus,
gute Frage und ich kann sie auch nur teilweise beantworten (leider findet meine nächste Fortbildung in sachen Markenrecht erst nächsten Monat statt…)
Also ich würde mal einen ersten Ansatz über die „Erschöpfung der Marke“ versuchen (Hervorhebung von mir):
Der Hersteller einer Markenware, der diese unter seiner Marke in den Verkehr bringt, hat nicht grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die Ware nur unter Belassung seiner Marke und in unverändertem Zustand weitervertrieben wird. Unter Berufung auf sein Markenrecht kann er sich dem weiteren Vertrieb von ihm in Verkehr gebrachter Waren in einem veränderten Zustand vielmehr nur dann widersetzen, wenn bei dem weiteren Vertrieb der Waren die Marke weiterbenutzt wird, aus der ihm Rechte zustehen (vgl. § 24 Abs. 1 und 2 MarkenG).
Der Markeninhaber kann sich unter Berufung auf sein Markenrecht auch nicht dagegen wenden, dass das von ihm in Verkehr gebrachte Produkt nicht unter seiner Marke, sondern nach Veränderung der Ware oder ihrer Verpackung unter Anbringung einer fremden Marke weitervertrieben wird. Die Hauptfunktion der Marke, die darin besteht, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, wird nicht verletzt, wenn die ursprüngliche Kennzeichnung mit der zunächst angebrachten Marke beseitigt und die Ware mit der Marke eines anderen Markeninhabers neu gekennzeichnet wird. Denn die mit der Kennzeichnung einer Ware durch eine Marke verbundene Garantiefunktion kann nur dem Inhaber derjenigen Marke zugerechnet werden, unter der die Ware dem Verkehr entgegentritt.
Die Erschöpfung tritt vorbehaltlich des § 24 Abs. 2 MarkenG hinsichtlich aller Handlungen ein, die nach § 14 Abs. 3 und 4 MarkenG eine Verletzung der Marke darstellen können.
Auch das Recht, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der Verpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 lit. a und b GMV), kann der Erschöpfung unterliegen.
Die Erschöpfung erfasst insbesondere das in § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG genannte Ankündigungsrecht, weshalb Waren, die mit einer Marke gekennzeichnet sind, bei ihrem Weitervertrieb durch Dritte grundsätzlich unter ihrer Marke beworben werden können.
Es ist dabei auch nicht notwendig, dass der Händler im Zeitpunkt seiner Werbung die betreffende Ware bereits vorrätig hat; vielmehr reicht es aus, dass er über sie im vorgesehenen Zeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung der Rechte des Markeninhabers verfügen kann (BGH GRUR 2003, 878, 879 f. - Vier Ringe über Audi). Erforderlich ist allerdings eine konkrete Bezugnahme auf Originalprodukte. Daran fehlt es, wenn die Werbung entweder nicht produktbezogen, sondern unternehmensbezogen erfolgt oder sich auf andere Produkte als Originalprodukte bezieht.
Quelle:
http://www.ipwiki.de/markenrecht:erschoepfung
Um zu Deinem Problem zurückzukommen:
Der Nutella-Crepes-Hersteller nimmt ja nur werbend bezug darauf, dass er seine Crepes mit Nutella füllt, somit ist das Orginalprodukt noch erhalten.
Ähnliches gilt mitunter für das Leerdammer Sandwich.
Die Smarties-Torte hingegen könnte (nur nach meinem Gefühl) möglichwerweise schon einen Grenzfall darstellen, da hier möglicherweise nicht vom Kunden erkannt wird, dass es sich um eine Torte mit Smarties (wäre zulässig) handelt, sondern um eine Torte der Firma Ferrero (?) im „Smarties-Look“.
Ich denke da kommt es auf die Nähe der neu geschaffenen Ware zum Orginalprodukt an und die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise das neue Produkt mit dem Originalprodukt verwechseln.
Gruß,
Sax