K kauft bei V auf dem Versandwege ein technisches Gerät. Er stellt einen Defekt fest und verlangt gem. § 439 I BGB Lieferung einer neuen Sache. V verlangt, erst das defekte Gerät zurückzuerhalten. Zu Recht?
Dieser Fall bereitet mir etwas Kopfzerbrechen. Der Nacherfüllungsanspruch besteht an sich sofort, § 271 I BGB. Aus §§ 439 IV, 348 BGB ergibt sich zwar, dass Neulieferung und Rücksendung Zug um Zug zu erfüllen sind. Das bedeutet aber doch gem. §§ 439 IV, 348, 322 BGB gerade nur, dass bei Erhebung der Einrede V nur zur Leistung Zug um Zug verurteilt wird, und das wiederum hat doch keine andere Folge als die aus § 756 ZPO. Das heißt für mich, dass V die neue Sache sofort liefern muss, andernfalls aber mit den Folgen aus § 91 ZPO (zur Leistung Zug um Zug) verurteilt werden kann. Daran „stört“ mich, dass er gar keine Gelegenheit hat, auch nur zu überprüfen, ob das Gerät wirklich defekt ist. Meine ersten beiden Fragen lauten daher:
Kann K wirklich sofort auf Leistung Zug um Zug klagen, und gewinnt er den Prozess?
Wird V tatsächlich die Kosten des Verfahrens tragen müssen?
Darüber hinaus steht bei Palandt § 439 Rn. 25, dass der Anspruch aus § 439 IV BGB erst entsteht (!), wenn die mangelfreie Ersatzsache geliefert wurde. Wenn das stimmen würde, hätten sich die Fragen 1. und 2. eigentlich erledigt, aber ich verstehe nicht ganz, wie Palandt darauf kommt; das Gesetz spricht ja gerade von einer entsprechenden Anwendung von § 322 BGB. Daher meine 3. Frage:
Wie ließe sich Palandts Ansicht dogmatisch zu begründen?
Besten Dank + viele Grüße,
Levay
PS. Das Posting klingt vielleicht ein bisschen so, als suche jemand Rechtsberatung; über die Fallkonstellation und die Fragen mache ich mir aber wirklich nur im Rahmen der Vorbereitung auf mein Examen Gedanken.
auch wenn das mit dem Kauf- und Prozessrecht schon sehr lange her ist, könnte ich mir die Lösung wie folgt vorstellen:
Kann K wirklich sofort auf Leistung Zug um Zug klagen, und
gewinnt er den Prozess?
Es erscheint mir nicht ungewöhnlich, dass der Versender keinen Zeitaufschub für Prüfungszwecke geltend machen kann, denn wenn die Sache mangelhaft ist, besteht ja kein Grund, den Kunden warten zu lassen, wenn der schon bezahlt hat. Hat er noch nicht bezahlt, dann besteht ja auch kein Problem, denn dann war die Lieferung noch nicht fällig (nur Zug um Zug und da löst die Lieferung der mangelhaften Sache vor Fälligkeit keine Sonderrechte aus).
Wird V tatsächlich die Kosten des Verfahrens tragen müssen?
V kann der Kostenlast doch nach § 93 ZPO entgehen, wenn er Zug-um-Zug anerkennt.
K kann den V auch nur in Verzug setzen, wenn er die Rückgabe nach Rückgabeverlangen gleichzeitig in annahmeverzugsbegründender Form anbietet. Mindestens ist ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB wegen der Abholungspflicht bzw. Kostentragungspflicht des Versenders für die Rückgabe der mangelhaften Sache erforderlich.
Darüber hinaus steht bei Palandt § 439 Rn. 25, dass der
Anspruch aus § 439 IV BGB erst entsteht (!), wenn die
mangelfreie Ersatzsache geliefert wurde. Wenn das stimmen
würde, hätten sich die Fragen 1. und 2. eigentlich erledigt,
aber ich verstehe nicht ganz, wie Palandt darauf kommt; das
Gesetz spricht ja gerade von einer entsprechenden Anwendung
von § 322 BGB. Daher meine 3. Frage:
3. Wie ließe sich Palandts Ansicht dogmatisch zu begründen?
Bei § 348 steht ausdrücklich das Synallagma mit aA Jungmann ZGS 2004, 263.
Zu den Pflichten zur Beseitigung des Sach- oder Rechtsmangels oder ggf. zur Ersatzhaftung fügt Abs. 4 für den letzteren Fall die Pflicht des Käufers hinzu, auf Verlangen des Verkäufers die mangelhafte Sache zurückzugeben. Der Käufer, der Ersatzlieferung verlangt, muss dies allerdings nicht von sich aus anbieten. Erst also mit der Geltendmachung des Rückgewähranspruchs entsteht auch das Synallagma.
Nehmen wir also einmal an, K würde V nun verklagen. V könnte anerkennen und zwar mit der Zug-um-Zug-Einschränkung. So könnte er der Kostenlast entgehen. Voraussetzung für das TB-Merkmal „zur Klage keinen Anlass gegeben“ wäre aber laut Musielak, ZPO, § 93 Rn. 35, dass V vorgerichtlich nur zur unbedingten Leistung vergeblich aufgefordert wurde. Ist das hier so? K hat V zur sofortigen Lieferung aufgefordert, aber er hat sich nicht geweigert, die alte Sache zurückzuschicken; V war es, der sich geweigert hat, die neue Sache zu verschicken, eher die alte darauf überprüfen konnte, ob überhaupt ein Sachmangel vorliegt. Wie kann K den V denn zur Leistung Zug um Zug auffordern? Was heißt das denn: zur unbedingten Leistung auffordern? Wie fordert man zu einer bedingten Leistung auf?
Es bleibt auch weiter das Problem, dass zwar eigentlich eine Zug-um-Zug-Leistung normiert wird, dass Palandt aber ausdrücklich sagt, der Anspruch aus § 439 IV BGB entstehe (!) erst, wenn der Käufer die Ersatzlieferung erhalten hat. In dieselbe Kerbe schlägt der Nomos-Handkommentar. Das widerspricht sich doch völlig mit der Zug-um-Zug-Sache (von der Palandt aber auch spricht). Wie können zwei Leistungen, die nacheinander zu erfüllen sind, Zug um Zug erfüllt werden?
Nehmen wir also einmal an, K würde V nun verklagen. V könnte
anerkennen und zwar mit der Zug-um-Zug-Einschränkung. So
könnte er der Kostenlast entgehen. Voraussetzung für das
TB-Merkmal „zur Klage keinen Anlass gegeben“ wäre aber laut
Musielak, ZPO, § 93 Rn. 35, dass V vorgerichtlich nur zur
unbedingten Leistung vergeblich aufgefordert wurde. Ist das
hier so? K hat V zur sofortigen Lieferung aufgefordert, aber
er hat sich nicht geweigert, die alte Sache zurückzuschicken;
Ohne Verzug grds. keine Veranlassung zur Klage. Hat V die Rücksendung verlangt? Hat K Neulieferung verlangt Zug um Zug gegen Abholung der mangelhaften Sache?
V war es, der sich geweigert hat, die neue Sache zu
verschicken, eher die alte darauf überprüfen konnte, ob
überhaupt ein Sachmangel vorliegt.
V musste jedenfalls nicht in Vorleistung treten, Synallagma des Austauschs neu gegen mangelhaft. Er hätte die Neulieferung persönlich beim K vorbeibringen und dabei die vermeintlich mangelhafte Ware abholen und dann prüfen können, aber auch das „rechtlich“ erst nach Aushändigung der Neulieferung. Wenn er ein vorheriges Prüfungsrecht beansprucht, dann bestehen nur 2 Alternativen:
Es liegt kein Gewährleistungsfall vor und er kann daher mit der Neulieferung nicht in Verzug geraten
Es liegt eine Gewährleistungsfall vor und er ist in Verzug, weil der Käufer schon gezahlt und noch immer keine mangelfreie Ware hat.
Wie kann K den V denn zur
Leistung Zug um Zug auffordern? Was heißt das denn: zur
unbedingten Leistung auffordern? Wie fordert man zu einer
bedingten Leistung auf?
Liefern Sie mir erst eine neue Ware
Liefern Sie mir gegen Rückgabe der mangelhaften eine neue Ware
Es bleibt auch weiter das Problem, dass zwar eigentlich eine
Zug-um-Zug-Leistung normiert wird, dass Palandt aber
ausdrücklich sagt, der Anspruch aus § 439 IV BGB entstehe (!)
erst, wenn der Käufer die Ersatzlieferung erhalten hat. In
dieselbe Kerbe schlägt der Nomos-Handkommentar. Das
widerspricht sich doch völlig mit der Zug-um-Zug-Sache (von
der Palandt aber auch spricht). Wie können zwei Leistungen,
die nacheinander zu erfüllen sind, Zug um Zug erfüllt werden?
Du nimmst das mE zu dogmatisch. Die Kommentierung im Müko (Westermann) sagt z.B. nichts von einem Entstehen des Anspruchs erst nach Rückgewähr. Auch Putzo schreibt ja vorneweg, dass die mangelfreie Sache nur Zug-um-Zug gg. Rückgewähr zu liefern sei. Alles andere wäre auch mE nicht vereinbar mit dem Wortlaut der Norm, der ja bei dem Anspruch auf Rückgewähr ausdrücklich auf das synallagmatische Rückgewährschuldverhältnis (§ 348) Bezug nimmt und damit nur neu gegen mangelhaft gefordert werden kann.
Ohne Verzug grds. keine Veranlassung zur Klage. Hat V die
Rücksendung verlangt? Hat K Neulieferung verlangt Zug um Zug
gegen Abholung der mangelhaften Sache?
K hat sofortige Neulieferung verlangt und gesagt, er werde die defekte Sache dann zurückschicken. V hat ausdrücklich gesagt: „Ich liefere nicht neu, ehe ich nicht die andere Sache zurückhabe!“
V musste jedenfalls nicht in Vorleistung treten, Synallagma
des Austauschs neu gegen mangelhaft. Er hätte die Neulieferung
persönlich beim K vorbeibringen und dabei die vermeintlich
mangelhafte Ware abholen und dann prüfen können, aber auch das
„rechtlich“ erst nach Aushändigung der Neulieferung.
Ok, mit anderen Worten: Indem V erst die Rücksendung verlangte, hat V sich falsch verhalten. K hat sich auch falsch verhalten, er hätte ausdrücklich sagen müssen: „Ich verlange sofortige Neulieferung, und im Gegenzug dürft ihr das Gerät direkt bei mir abholen.“
Liefern Sie mir erst eine neue Ware
Liefern Sie mir gegen Rückgabe der mangelhaften eine neue Ware
Tja ja, „gegen Rückgabe“, das ist ja schon klar. Die Frage ist nur, was das heißt. So, wie du es oben darstellst, heißt das, man muss anbieten, dass V die Sache abholt und gleichzeitig eine neue mitbringt. Das macht Sinn. Aber V wollte ja erst die Sache zurückgeschickt (!) bekommen und dann - nach Prüfung - eine neue haben.
Du nimmst das mE zu dogmatisch.
Ich bevorzuge die Formulierung: „Ich verstehe nicht, warum Putzo sagt, der Anspruch ‚entsteht‘ erst nach der Neulieferung.“ Aber gut, an diesem Aspekt möchte ich mich nicht weiter aufhalten.