Verstehe ich das richtig: Wenn M eine Nebenkostenpauschale
zahlt, dann beinhaltet diese bereits die Kehrgebühr - er
könnte also dem Vermieter den Beleg über die direkt beim
Schornsteinfeger erfolgte Bezahlung zukommen lassen, damit
dieser den Betrag gegenrechnet, da M sonst die Gebühr doppelt
bezahlen würde?
Hallo,
ein nicht unwesentliches Detail, was vielleicht in das Ursprungsposting gehört hätte, denn wir brauchen ja nicht so sehr über umlagefähige Betriebskosten zu reden, wenn keine Abrechnung der Betriebskosten erfolgt.
Da werfen sich spontan eine Menge Fragen auf:
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erstens wäre zu fragen, ob das wirklich eine Pauschale ist (das Wort ist nicht entscheidend, sondern was die Parteien damit meinten, sogar in juristischen Fachbeiträgen habe ich die BK-Vorauszahlung schon als „Pauschale“ gelesen; Pauschale heißt, auch bei Steigerung oder Senkung des Wasserverbrauchs, der Grundsteuer oder Preise für Heizenergie soll eine Anpassung nur mit Vertragsänderung bzw. über Mieterhöhungsverlangen stattfinden, das kann ich mir kaum vorstellen, wer vereinbart denn so etwas?),
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zweitens was sie denn alles umfasst (wieso doppelt, ist denn der Schornsteinfeger dort schon ausgewiesen?). Wenn wirklich bei Einzug eine Pauschale vereinbart worden wäre, die alles abdecken soll, wieso hat der Mieter dann diese Kosten widerspruchslos schon von Anfang an gezahlt? Mit Dussligkeit kann man das nicht erklären, da ist vielmehr das Zahlverhalten ein deutliches Indiz für den Inhalt der vertraglichen Absprache.
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drittens, ob nicht durch die jahrelange Übung, dass der Mieter neben der Pauschale Kosten noch selbst übernimmt, nicht eine vertragliche Abrede entstanden ist, dass der Mieter verpflichtet ist, den Schornsteinfeger zu zahlen
Allerdings ist zu beachten, dass die Rechtsprechung konkludente Vertragsänderungen restriktiv handhabt. Eine Tendenz, insoweit nachträgliche, von § 546 BGB abweichende Vereinbarungen eng auszulegen, besteht dabei insbesondere in denjenigen Fällen, in denen die Nebenkostenabrechnung des Vermieters zusätzlich zu den im ursprünglichen Mietvertrag vereinbarten Betriebskostenarten weitere, ursprünglich nicht vereinbarte Umlagepositionen enthält, und in sonstigen Fällen, in denen der Vermieter in nicht hinreichender Weise zum Ausdruck brachte, daß er Nebenkosten in Abweichung vom Mietvertrag verlangt, so dass der Mieter davon ausgehen durfte, eine kraft Mietvertrags bestehende Pflicht zu erfüllen.
Allerdings hat der BGH (BGH, Beschluß vom 29. 5. 2000 - XII ZR 35/00 (Hamm)) für einen Fall, in dem der Vermieter nach einer vielleicht ursprünglichen Pauschale (ob das eine war, konnte der BGH offenlassen) einige Jahre später auch Grundsteuer, Entwässerung, Straßenreinigung, Müllabfuhr, Aufzug, Allgemeinstrom, Brandversicherung, Hausmeister, Ungezieferbekämpfung und Gebäudehaftpflichtversicherung in Rechnung stellte und der Mieter das 6 Jahre bezahlte (3 wären wohl ausreichend), entschieden, dass dies zu einer konkludenten Vertragsänderung führt.
Der BGH führt in dem Urteil aus: Es kann dahingestellt bleiben, wie der zwischen den Parteien abgeschlossene schriftliche Untermietvertrag bezüglich der Abwälzung der Nebenkosten auszulegen ist. Eine Vereinbarung der Parteien über den Umfang der von dem Mieter zu zahlenden Nebenkosten kann auch durch jahrelange Zahlung stillschweigend getroffen werden (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl., § 535 Rdnr. 37a m.w. Nachw.). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Parteien sich durch jahrelange Übung stillschweigend darauf geeinigt haben, die von der neuen Hauptvermieterin der Bekl. in Rechnung gestellten Nebenkosten auf die Kl. abzuwälzen. Auch stillschweigend abgegebene Willenserklärungen sind auszulegen aus der Sicht des Erklärungsempfängers. Die Bekl. konnte das Verhalten der Kl. nur dahin verstehen, dass die Kl. mit der Abwälzung der erhöhten Nebenkostenabrechnungen einverstanden war.
Hier wäre eine genauere Betrachtung der Umstände erforderlich, unter denen der Mieter die Zahlung vorgenommen hat und welches Bewusstsein denn die Parteien über die Tragung der Kosten hatten. Denn wenn die Bezahlung immer unmittelbar gegenüber dem Schornsteinfeger erfolgte, fehlt es ja bei erster Betrachtung überhaupt an wechselseitig ausgetauschten Erklärungen (anders als oben, wo der Vermieter eine Abrechnung erstellt und der Mieter zahlt). Da müsste man ja schon aus dem Schweigen des Mieters (kein Verlangen der Erstattung) eine Willenserklärung herleiten, was nach der Rechtsprechung selten ist.
Fehlt das Erklärungsbewusstsein und ist das Verhalten gleichwohl als Willenserklärung auszulegen, besteht ein Anfechtungsrecht analog § 119 I BGB. Problematisch ist dabei die Schadensersatzpflicht nach § 122 BGB. Das Risiko einer Schadensersatzverpflichtung ist jedoch in den vorliegenden Fällen als eher gering einzuschätzen. Der Schadensersatz ist nach § 122 I BGB nur auf das negative Interesse gerichtet. Durch den Wegfall des Änderungsvertrags tritt nur der ursprüngliche vertragliche Zustand wieder ein. Da ein Anspruch auf Abschluss des Änderungsvertrags nicht bestand, stellt das Verbleiben beim ursprünglichen Zustand in der Regel auch keinen Schaden dar. Je nach Sachlage im Einzelfall kann jedoch eine Schadensersatzpflicht nicht ausgeschlossen werden.
Da die Anfechtung nach § 121 I 1 BGB nur unverzüglich erklärt werden kann, empfiehlt sich eine vorsorgliche sofortige Anfechtung, sobald auch nur die Möglichkeit erkannt wird, dass eine stillschweigende Vertragsänderung in Betracht kommen könnte.
VG
EK
P.S.: Unser Schornsteinfeger besteht nicht auf Barzahlung, also warum nicht beim nächsten Kehren an den Vermieter verweisen.