Zitate aus der Kommentierung:
MüKo
Unter den Begriff des Verwendens fällt grds. jegliches Gebrauchmachen, welches das Kennzeichen optisch oder akustisch wahrnehmbar macht (Auslage von mit NS-Kennzeichen versehenen Militaria oder eines Exemplars von „Mein Kampf“ mit auf dem Einbanddeckel eingeprägtem Hakenkreuz; Anbringen eines Plakates einer Reichskriegsflagge mit Hakenkreuz am Fenster; Aufsprühen von Hakenkreuzen auf Wände; Tragen eines Blauhemdes der FDJ mit Emblem).68
Immer wieder ist der Vergangenheit seitens der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommen worden, dass dem Schutzzweck des § 86a ersichtlich nicht zuwiderlaufende Verhaltensweisen von vornherein aus dem Tatbestand auszuscheiden seien.69 Das sei namentlich der Fall, wenn eine Wirkung auf Dritte in einer dem Symbolgehalt des Kennzeichens entspr. Richtung nicht eintreten könne.70 Der Tatbestandsausschluss bei evidenter Nichtverletzung des Schutzzwecks komme vorrangig dann in Betracht, wenn die Kennzeichenverbreitung oder -verwendung Ausdruck einer Gegnerschaft zu der betr. verbotenen Organisation sei. Objektiv mehrdeutige Situationen seien hingegen ausgeschlossen. Dabei handele es sich um eine nur nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilende Tatfrage.71 Evidenzfälle seien der Gebrauch des sog. „Hitler-Grußes“ und „Sieg Heil“-Rufe als Protest gegen einen Polizeieinsatz; dies gelte freilich nur dann, wenn ansatzweise ein rechtsstaatlichem Verhalten zuwiderlaufendes Vorgehen der betr. Polizeibeamten ersichtlich sei.72 Schutzzweckwidrig, weil auf eine massenhafte Verwendung hinauslaufend sei es hingegen, wenn bei einer Begegnung von „rechten“ und „linken“ Demonstranten letztere als Ausdruck der Kritik den sog. „Hitler-Gruß“ entbieten.73 Für den Fall der Darstellung des Buchstabens „ß“ in Form von SS-Runen im Namen eines Politikers (F.-J. Strauß) komme es darauf an, wie sehr der Symbolwert des Kennzeichens im Gesamtkontext auch bei flüchtiger Betrachtung zurücktrete.74 Auf ein Wahlplakat einer (konservativen) Partei aufgesprühte Hakenkreuze könnten - verkürzt ausgedrückt - Kritik „von links“, aber auch Zustimmung „von rechts“ bedeuten,75 wenn mangels negierender oder karikierender Stilelemente oder anderer Zusätze die Zielrichtung unklar bleibe. Die dogmatische Verortung der Entscheidungskriterien außerhalb der Sozialadäquanzklausel vermag jedoch nicht zu überzeugen. Vielmehr liegt es nahe, den Tatbestandsausschluss zukünftig einheitlich vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 86a Abs. 3 iVm. § 86 Abs. 3 abhängig zu machen. Letztere eröffnen eine geeignete normative Grundlage für eine wertende Gesamtabwägung unter Einbeziehung der Frage der Legimität der zu beurteilenden Verhaltensweise sowie - neben den Zwecksetzungen des Handelnden - von Rechtsguterwägungen.76
68 LK/Laufhütte Rn 6; NK/Paeffgen Rn 13.
69 Lackner/Kühl Rn 4; LK/Laufhütte Rn 7 f.; abl. Frank (Fn 2) S. 75 (78 ff.).
70 BayObLG v. 28. 2. 2002 - 5 St RR 355/01, NStZ 2003, 89 (90); OLG Köln (Fn 52) NStZ 1984, 508; Bottke (Fn 44) S. 78.
71 BGH v. 10. 12. 1982 - 2 StR 601/82, NStZ 1983, 261 (262); OLG Hamm v. 17. 3. 1982 - 6 Ss 242/82, NJW 1982, 1656 (1657 f.) einerseits, BayObLG v. 6. 5. 1981 - RReg. 3 St 62/81, DuR 1982, 194 (194 f.) andererseits; LK/Laufhütte Rn 8 ff.
72 BGH v. 18. 10. 1972 - 3 StR 1/71 I, BGHSt 25, 30 (34) = NJW 1973, 106 (107); OLG Oldenburg v. 28. 11. 1985 - Ss 575/85, NJW 1986, 1275; BayObLG (Fn 70).
73 BGH (Fn 72) BGHSt 25, 30 (34 f.) = NJW 1973, 106 (107).
74 OLG Frankfurt (Fn 18) einerseits, OLG Stuttgart v. 28. 9. 1981 - 3 Ss (13) 671/81, MDR 1982, 246 andererseits; Frank (Fn 2) S. 67 f.
75 OLG Köln (Fn 52), NStZ 1984, 508.
76 Ähnlich Tröndle/Fischer Rn 19, 22.
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Schönke-Schröder
Die Handlung besteht im Verwenden oder Verbreiten dieser Kennzeichen, und zwar öffentlich, in einer Versammlung oder in vom Täter verbreiteten Schriften.
a) Verwenden bedeutet ein Zeigen oder Benutzen der – auch weniger bekannten (o. 2) – Kennzeichen unter Umständen, die als Bekenntnis zu den Zielen der verbotenen Organisation aufgefasst werden können (Paeffgen NK 14, Rudolphi SK 6; and. BGH 23 267, Hamm NJW 82, 1657, Lackner/Kühl 4, Stegbauer aaO 109). Teilweise wird unter Verwenden jeder Gebrauch verstanden, der das Kennzeichen optisch oder akustisch wahrnehmbar macht (BGH 23 269 Hamm NJW 82, 1657, KG NJW 99, 3502, Lüttger GA 60, 137, Tröndle/Fischer49 4), ohne dass es auf eine körperliche Überlassung ankommt (Sieber JZ 96, 495), also zB das Aufnehmen von Kennzeichen in eine Mailbox (Frankfurt wistra 99, 30 m. Anm. Rückert). – Ein Nichtbeseitigen entsprechender Kennzeichen, die von Dritten auf eine Hauswand gesprüht wurden, begründet mangels einer zur Beseitigung verpflichtenden Garantenstellung keine Unterlassungsstrafbarkeit des Eigentümers (vgl. [zur Beleidigung] Weber Oehler-FS 93 u. § 185 RN 12). – Die Tat nach § 86 a ist zwar ein abstraktes Gefährdungsdelikt, aber nur unter der Voraussetzung, dass die Umstände der Tat eine Gefährdung nahelegen (vgl. aber Greiser NJW 69, 1155, Lüttger GA 60, 137, Schafheutle JZ 60, 474). Das ergibt sich aus der ratio des Gesetzes, das scheinbare Fortbestehen der Vereinigung und das Sich-Bekennen zu staatsgefährdenden Zielen zu erfassen. Daher fällt die sich vom Kennzeichen offenkundig distanzierende (s. a. Rahe aaO 235), etwa eine offenkundig scherzhafte Verwendung, zB von Grußformen, nicht unter § 86 a (T/Fischer 18; ähnlich Paeffgen NK 14; s. a. Bay NStZ 03, 89, Karlsruhe NStZ-RR 98, 10, Köln NStZ 84, 508; and. BGH 23 267, Bay NJW 62, 1878; vgl. auch Celle NJW 70, 2257), je nach den Umständen auch nicht der Zuruf einer Grußform als Protest gegen staatliches Vorgehen (vgl. Oldenburg NJW 86, 1275), ebenso wenig das ersichtlich als närrisches Treiben aufzufassende Tragen von NS-Emblemen bei Faschingsveranstaltungen (vgl. Lüttger GA 60, 144, der insoweit die Grundsätze der Sozialadäquanz heranzieht; vgl. aber AG Münsingen MDR 78, 73), das Verwenden von Kennzeichen als offenkundige Warnung vor Wiederaufleben einer verfassungswidrigen Organisation und deren Gedankengut (BGH 25 133, vgl. Stuttgart MDR 82, 246, aber auch Frankfurt NStZ 82, 333), die Verwendung historischer Fotos oder die Abbildung von Parteiabzeichen in Lexika usw sowie die Hakenkreuzabbildung auf historischen Spielzeugmodellen (and. BGH 28 394), wohl aber das Anbringen von NS-Parolen auf Spielzeugbausätzen.
Die Verwendung muss öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 III) erfolgen; vgl. dazu § 90 RN 3 ff., zum Merkmal öffentlich auch Frankfurt wistra 99, 30 (Einsatz ungesicherter Mailbox), Koblenz MDR 77, 334, Celle NStZ 94, 440 sowie BGH 29 82 f. (Möglichkeit, das Kennzeichen beim Aufblättern eines zum Verkauf ausgelegten Buches zu sehen, genügt nicht). Diesem Erfordernis entspricht nicht das Ausstellen einer Armbinde des Volkssturms, wenn das auf ihr befindliche Hakenkreuz verdeckt ist (Köln MDR 80, 420). Eine Versammlung soll nach Koblenz MDR 81, 600 nur eine Zusammenkunft mehrerer zur Erörterung öffentlicher Angelegenheiten oder zu einer gemeinsamen Kundgebung sein. Ein solcher Versammlungsbegriff ist jedoch zu eng (vgl. Lackner/Kühl § 80 a RN 2: Veranstaltung muss der Meinungsbildung dienen; weitergehend Stegbauer aaO 112, T/Fischer § 80 a RN 4: jeder Zweck genügt). Ob etwa in einer Vereinsversammlung öffentliche oder vereinsinterne Angelegenheiten erörtert werden, begründet für die propagandistisch wirksame Verwendung der genannten Kennzeichen und damit für die potentielle Gefährlichkeit der Verwendung keinen erheblichen Unterschied. Es ist daher auch hier der in § 90 RN 5 umschriebene Versammlungsbegriff anzuwenden.
b) Zum Verbreiten vgl. § 184 RN 57, 66 b ff. (Internet). Hat das Verbreiten offenkundig unpolitische Bedeutung, dann entfällt wie beim Verwenden die Strafbarkeit aus § 86 a (vgl. o. 6). Kein Verbreiten ist die Versteigerung einer Einzelsache (Bay NStZ 83, 120 m. krit. Anm. Keltsch) oder deren Verkauf, es sei denn, mit ihm ist die Weitergabe an einen größeren Personenkreis durch den Käufer bezweckt oder zumindest gewollt (Bremen NJW 87, 1427).
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Lackner
Abs 1 Nr 1: Verbreiten von Kennzeichen folgt denselben Regeln wie das Verbreiten von Schriften (5 zu § 74 d). - Verwenden ist jeder Gebrauch, der das Kennzeichen optisch oder akustisch wahrnehmbar macht (BGHSt 23, 267; Frankfurt NStZ 99, 356; KG NJW 99, 3500; Bay NStZ-RR 03, 233; Stegbauer JR 02, 182, 187; Walter JuS 06, 870, 872; einschr Paeffgen NK 14; Rudolphi SK 6; Sch/Sch-Stree/Sternberg-Lieben 6); die Rspr nimmt jedoch mit Recht solche Fälle aus, in denen der Schutzzweck des Tatbestandes ersichtlich nicht verletzt wird (BGHSt 25, 30; Frankfurt aaO; Laufhütte/Kuschel LK12 14-17; b aber Bay NStZ 03, 89 mit krit Bespr Stegbauer NStZ 05, 677), namentlich eine Wirkung auf Dritte in einer dem Symbolgehalt des Kennzeichens entsprechenden Richtung nicht eintreten kann (BGHSt 25, 128, 133; 28, 394; Köln NStZ 84, 508; Bay NJW 88, 2901; Karlsruhe NStZ-RR 98, 10; probl Stuttgart MDR 82, 246 und Frankfurt NStZ 82, 333). Eine Verletzung des Schutzzwecks soll aber nicht schon deshalb ausgeschlossen sein, weil das Zeichen von Gegnern der verfassungsfeindlichen Ideologie verwendet wird (vgl BGHSt 25, 30, 32; für eine verfassungsrechtliche Korrektur in Anlehnung an Art 20 IV GG Molsberger/Wax JZ 06, 141). Eine Distanzierung, zB durch Durchstreichen des Hakenkreuzes, soll nicht reichen (Stuttgart 1 Ws 120/06 v 18. 5. 06; zu Recht anders jetzt BGH 3 StR 486/06 v 15. 3. 07); das entspricht zwar dem Charakter der Vorschrift als abstraktes Gefähdrungsdelikt, geht aber dennoch zu weit, wenn aus den Umständen die Distanzierung für jeden Dritten deutlich zu erkennen ist, denn dann ist der Schutzzweck der Vorschrift - Unterbindung des Verbreitens von Kennzeichen mit nationalsozialistischem Symbolgehalt - nicht betroffen (BGH aaO; auch schon LG Tübingen 23 Ns 15 Js 11522/05 v 16. 3. 2006; anders LG Stuttgart 17 Qs 59/05 v 15. 8. 2005; s auch Molsberger/Wax aaO und Hörnle FAZ v 8. 11. 06, S 40: keine tatbestandsrelevante Tabuverletzung). Öffentlich, in einer Versammlung 2 zu § 80 a (s auch BGHSt 29, 73, 83; zur Aufnahme von Computerspielen in eine ungesicherte Mail-Box Frankfurt NStZ 99, 356 mit zust Bespr Rückert). Die verbreiteten Schriften (26-28 zu § 11; 5 zu § 74 d) muss der Täter selbst verbreitet haben.