Hallo,
Ihnen hier eine 100% rechtssichere Antwort zu geben, ist nicht möglich.
Das ist alles juristisch umstritten.
Die einen argumentieren so:
Daraus, dass Lizenzen ohne Zustimmung des Rechtsinhabers gem. § 34 Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht übertragen werden können und eine Übertragbarkeit auch nicht aus dem Erschöpfungsgrundsatz folgt, ergibt sich unmittelbar, dass Übertragungsverbote in Lizenzverträgen nicht gem. § 307 BGB unwirksam sind. (Moritz, FS Heussen, S. 221, 226; so i. E. auch LG München I, MMR 2007, 328, 329, bestätigt durch OLG München, MMR 2008, 601 m. zust. Anm. Moritz). Sie stehen vielmehr im Einklang mit § 34 Abs. 5 Satz 2 UrhG. (Haberstumpf, CR 2009, 345, 348). Das für eine Unwirksamkeit gem. § 307 BGB angeführte Argument des „kaufrechtlichen Leitbildes“ (Grützmacher, CR 2007, 549, 553; Huppertz, CR 2006, 145, 150) überzeuge nicht, weil der Erwerb eines Softwarenutzungsrechts ein Rechtskauf, nicht aber ein Sachkauf ist und daher das maßgebliche gesetzliche Leitbild von dem Grundsatz bestimmt wird, dass die Abtretbarkeit von Rechten ausgeschlossen werden könne (§§ 399, 413 BGB). Lege der Ersterwerber Wert darauf, die Nutzungsrechte später weiterveräußern zu können, falls er die Software nicht mehr benötigt, so stehe es ihm frei, eine individualvertragliche Ausnahme von dem formularmäßigen Übertragungsverbot zu fordern. Ob sich der Softwarehersteller darauf einlasse, sei letztlich eine Frage des Verhandlungsgeschicks des Ersterwerbers und des Preises. So seien beispielsweise Lizenzmodelle denkbar, die ein alternatives Angebot von teureren übertragbaren und günstigeren nicht übertragbaren Lizenzen umfassen, so dass der Lizenznehmer selbst entscheiden kann, wie wichtig ihm die Übertragbarkeit der Lizenz ist, und wieviel er bereit ist, für diese Flexibilität zu bezahlen.
Die Gegenauffassung (z.B. Hoeren, CR 2006, 573, 578) wendet dagegen ein, dass der Erschöpfungsgrundsatz eingreife und daher die Lizenz kraft Gesetzes übertragbar sei; Übertragungsverbote in Softwarelizenzverträgen seien gem. § 307 BGB unwirksam.
Der BGH hat mit B.v. 30.9.2010 - I ZR 129/08 Termin zur Verkündung einer Entscheidung zum Thema Gebrauchtsoftware auf den 3.2.2011 anberaumt. In dem Verfahren geht es um die Frage, ob der Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen bzw. der Weiterverkauf von Softwarelizenzen an Dritte ohne Zustimmung des Softwareherstellers zulässig ist. Ein Gebrauchtsoftwarehändler erwirbt „gebrauchte“ Softwarelizenzen, also urheberrechtliche Nutzungsrechte, vom ursprünglichen Lizenznehmer, der die Lizenzen nicht mehr benötigt, z.B. weil er Arbeitsplätze abgebaut hat, und verkauft diese mit Gewinn an Dritte weiter. Das OLG München (MMR 2008, 601) hatte entschieden, dass dieser Lizenzhandel eine Verletzung der Urheberrechte eines bekannten US-Softwareherstellers darstellt und damit ein Urteil des LG München I (MMR 2007, 328) bestätigt.
Zwischenzeitlich haben sich weitere Oberlandesgerichte der Auffassung des OLG München angeschlossen, so das OLG Frankfurt/M. (MMR 2009, 544 m. Anm. Bräutigam; MMR 2010, 681) und das OLG Düsseldorf (MMR 2009, 629). Nach dieser Rspr. ist auch der Handel mit Lizenz-Keys oder mit rechtmäßig selbst hergestellten Sicherungskopien auf Datenträgern rechtswidrig. Bislang hat sich kein OLG für eine Zulassung des Handels mit „gebrauchten“ Softwarelizenzen ohne Zustimmung des Softwareherstellers ausgesprochen.
Der Gebrauchtsoftwarehändler hatte sein Geschäftsmodell auf ein Urteil des BGH aus dem Jahr 2000 (MMR 2000, 749 – OEM-Version) gestützt. Der BGH hatte damals entschieden, dass Microsoft einem Händler nicht verbieten kann, als „OEM-Version“ gekennzeichnete, unbenutzte, in Folie eingeschweißte Originaldatenträger ohne einen neuen PC weiterzuverkaufen. Ob und wenn ja in welchem Umfang und zu welchen Bedingungen der Käufer dieser Originaldatenträger berechtigt ist, die Software zu installieren und zu nutzen, entschied der BGH damals nicht. Kunden des Gebrauchtsoftwarehändlers erhalten jedoch regelmäßig keine Originaldatenträger, und der Gebrauchtsoftwarehändler lässt sich von den ursprünglichen Lizenznehmern regelmäßig keine Originaldatenträger übergeben. Heutzutage wäre in vielen Fällen eine Übergabe eines Originaldatenträgers zudem schon deshalb nicht möglich, weil viele Lizenznehmer sich die Software über das Internet herunterladen – so auch in dem Fall, den der BGH am 3.2.2011 entscheiden wird. Der ursprüngliche Lizenznehmer übergibt dem Gebrauchtsoftwarehändler lediglich ein Schriftstück, in dem er ohne irgendeinen Nachweis behauptet, rechtmäßiger Inhaber der Softwarelizenzen zu sein, diese jedoch nicht weiterzuverwenden. Der Gebrauchtsoftwarehändler gibt dieses Schriftstück aber nicht an die Kunden weiter, sondern legt es einem Notar vor, der sodann ohne Nennung des Namens des ursprünglichen Lizenznehmers schriftlich bestätigt, dass ihm dieses Schriftstück vorgelegen habe. Die Kunden des Gebrauchtsoftwarehändlers erhalten lediglich diese notarielle Bestätigung sowie eine selbstgedruckte Lizenzurkunde. Die Software selbst erhalten sie regelmäßig nicht vom Gebrauchtsoftwarehändler, sondern sie müssen sich die Software anderweitig beschaffen, also kopieren. Die Kunden können daher anhand der Unterlagen, die sie vom Gebrauchtsoftwarehändler erhalten, nicht nachweisen, dass die Lizenzen ursprünglich ordnungsgemäß erworben wurden, wer ursprünglicher Lizenznehmer war, und dass dieser die Lizenzen tatsächlich nicht mehr nutzt.
Dieses Geschäftsmodell unterscheidet sich grundlegend von der Fallkonstellation, die der BGH-Entscheidung OEM-Version zu Grunde lag. Der betreffende Gebrauchtsoftwarehändler vertreibt keine unbenutzten Originaldatenträger, sondern bloße Nutzungsrechte. Nutzungsrechte dürfen gem. § 34 Abs. 1 Satz 1 UrhG nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers, also des Softwareherstellers, übertragen werden. An dieser Zustimmung fehlt es, wenn der Lizenzvertrag, wie in dem aktuellen BGH-Fall, vorsieht, dass nur nicht übertragbare Nutzungsrechte eingeräumt werden. Ob sich aus dem Erschöpfungsgrundsatz gem. § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG, auf den sich die Befürworter des Handels mit Gebrauchtsoftware berufen, etwas anderes ergibt, wird der BGH am 3.2.2011 entscheiden. Nach dem Gesetzeswortlaut rechtfertigt der Erschöpfungsgrundsatz nur die Weitergabe von Originaldatenträgern, nicht aber die Weitergabe des Rechts zur Installation der Software auf der Festplatte eines Rechners und des Rechts zur Benutzung der Software. Mit U.v. 11.2.2010 - I ZR 178/08 (wird in MMR 11/2010 m. Anm. Heydn veröffentlicht) hatte der I. Zivilsenat des BGH entschieden, dass der Erschöpfungsgrundsatz nicht berührt ist, wenn ein auf DVD vertriebenes Computerspiel so programmiert wird, dass es erst nach der online erfolgten Zuweisung einer individuellen Kennung genutzt werden kann, und wenn diese Kennung nicht an Dritte weitergegeben werden darf, auch wenn dies zur Folge hat, dass die DVD mit dem Computerspiel praktisch nicht mehr weiterveräußert werden kann.
Da die vorliegend einschlägigen Vorschriften des UrhG auf der RL 91/250/EWG v. 14.5.1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen und der RL 2001/29/EG v. 22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft beruhen, ist es durchaus möglich, dass der BGH am 3.2.2011 noch nicht endgültig entscheidet, sondern den Fall dem EuGH vorlegt. In einem Beschluss vom 30.8.2010 - 1 BvR 1631/08 (wird in MMR 11/2010 veröffentlicht) entschied das BVerfG, dass das Unterlassen der Prüfung einer möglichen EuGH-Vorlage durch den I. Zivilsenat des BGH gegen die Garantie des gesetzlichen Richters gem. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstieß (MMR-Aktuell 2010, 308643). Der BGH hatte in seinem dortigen Urteil zur Urheberrechtsvergütung für Drucker (MMR 2008, 245) keine Ausführungen zu einer möglichen EuGH-Vorlage gemacht. Es ist daher zu erwarten, dass der BGH – insbesondere der I. Zivilsenat – in Zukunft häufiger und genauer als bisher prüfen wird, ob eine Sache dem EuGH vorgelegt werden muss.
Am besten sollte man den 3.2.11 abwarten, ob sich dann aus der Entscheidung neue Erkenntnisse ergeben.
VG
EK
